COVID-19’un Cezai Yönünün İncelenmesi
Bütün dünyayı etkisi altına alan COVID-19 salgını başladığı günden itibaren hukukçular da tartışmaya başladı. Yaşayan bir bilim olan hukukun daha önceden tahmin edilmesi zor bir duruma karşı kazuistik bir biçimde önceden kural koyabilmesi ne mümkün ne de akılcıdır. Dolayısı ile elimizdeki genel hükümler kapsamında olayı yorumlamak zorundayız. Günlerdir sosyal medyada paylaşılan Türk Ceza Kanunu’nun 195. maddesinden konuya giriş yapmak gerekir ise; ‘’Bulaşıcı hastalıklardan birine yakalanmış veya bu hastalıklardan ölmüş kimsenin bulunduğu yerin karantina altına alınmasına dair yetkili makamlarca alınan tedbirlere uymayan kişi, iki aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.’’ denmektedir. Ancak bütün ülkeyi kapsayan bir resmi karantina kararı olmaması nedeni ile bu madde hükmünün uygulama alanı yurtdışından gelen vatandaşlarımızın Kredi ve Yurtlar Kurumu yurtlarında karantina altına alınması durumu ile sınırlı kalmaktadır. Dolayısı ile ceza hukuku gibi kanunilik ilkesine dayanan bir alanda, madde hükmünde açıkça karantina tedbirlerine uymamaktan bahsedilirken kanaatimce resmi bir karantina kararı çıkmadan ülke genelinde bu maddenin uygulanmasının mümkün değildir. Dolayısı ile Türk Ceza Kanunu’nun Kişilere Karşı Suçlar başlıklı ikinci kısmı bize yol gösterecektir.
Öncelikle kendisinin hasta olduğunu bilen ya da en azından bilmesi beklenebilecek (yurtdışı hikayesi olması, semptom göstermesi ancak test yaptırmadığı için net bir şekilde hastalığı bilmemesi durumunda olduğu gibi) bir kişinin hareketleri yönünden bir inceleme yapacak olursak karşımıza manevi unsur yönünden doğrudan kast ve olası kast çıkacaktır. Örnekler ve maddeler üzerinden somutlaştırmak gerekir ise Türk Ceza Kanunu’nun 81 (Bir insanı kasten öldüren kişi, müebbet hapis cezası ile cezalandırılır.), 85 ( (1) Taksirle bir insanın ölümüne neden olan kişi, iki yıldan altı yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (2) Fiil, birden fazla insanın ölümüne ya da bir veya birden fazla kişinin ölümü ile birlikte bir veya birden fazla kişinin yaralanmasına neden olmuş ise, kişi iki yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.), 86 ( (1) Kasten başkasının vücuduna acı veren veya sağlığının ya da algılama yeteneğinin bozulmasına neden olan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (2) (Ek fıkra: 31/3/2005 – 5328/4 md.) Kasten yaralama fiilinin kişi üzerindeki etkisinin basit bir tıbbî müdahaleyle giderilebilecek ölçüde hafif olması hâlinde, mağdurun şikâyeti üzerine, dört aydan bir yıla kadar hapis veya adlî para cezasına hükmolunur.), 89 ( (1) Taksirle başkasının vücuduna acı veren veya sağlığının ya da algılama yeteneğinin bozulmasına neden olan kişi, üç aydan bir yıla kadar hapis veya adlî para cezası ile cezalandırılır. (2) Taksirle yaralama fiili, mağdurun; e) Yaşamını tehlikeye sokan bir duruma neden olmuşsa, birinci fıkraya göre belirlenen ceza, yarısı oranında artırılır. Neden olmuşsa, birinci fıkraya göre belirlenen ceza, bir kat artırılır. (4) Fiilin birden fazla kişinin yaralanmasına neden olması halinde, altı aydan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.) ve zannediyorum ki en çok da 87/4. (Kasten yaralama sonucunda ölüm meydana gelmişse, yukarıdaki maddenin birinci fıkrasına giren hâllerde sekiz yıldan on iki yıla kadar, üçüncü fıkrasına giren hâllerde ise on iki yıldan on altı yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.)maddeleri uygulama alanı bulacaktır.
Örneğin; Londra’da dil okulundan dönen 22 yaşındaki X’in evine gitmesi, Sağlık Bakanlığı’nın açıklamalarına uymaması ve ateşi olmasına rağmen metroya binerek arkadaşları ile buluşmak üzere dışarı çıkması, metroda 70 yaşlarındaki Y’nin yanındaki boş koltuğu görüp oraya oturması ve aralarındaki yakın temas nedeni ile virüsü Y’ye de bulaştırması ardından arkadaşları I ve S ile buluşacakları kafeye varması ve kafedeki I ve S dahil 20li yaşlardaki diğer 20 kişiye de bu virüsü bulaştırması durumunu incelemek gerekir ise X’in hareketlerinin manevi unsurunu bilinçli taksir kabul etmek gerekecektir. Ancak başka belirtiler de gösteriyor olması durumunda olası kast da söz konusu olabilecektir. Burada olası kast ve bilinçli taksir gibi uygulamada zaten ayırt edilmesi bazı durumlarda güç olan manevi unsur türlerinin tanımlarına bakmak gerekmektedir. Olası kast TCK m. 21/2’de tanımlanmıştır: ‘’Kişinin, suçunkanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmeni fiili işlemesi halinde olası kast vardır.’’ Bu tanımın eksikliği bariz bir biçimde ortada olduğu için Prof. Dr. Veli Özer Özbek’in TCK İzmir Şerhi’ne bakmakta fayda görüyorum. Özbek’e göre; ‘’Olası kastta fail neticeyi öngörmüştür, istememiştir; ancak, göze almıştır. Dolayısıyla tek başına öngörme olası kastı ortaya koymak için yeterli değildir. Zira bilinçli taksirde de fail neticeyi öngörmüştür; ancak göze almamıştır. Bu yönüyle tanım bilinçli taksir ile karışmaktadır.
Olası kast, kastın isteme unsuru ile ilişkilidir. Olası kastta fail neticeyi istemez, meydana gelmemesini umut eder ama meydana gelecek olmasına aldırmaz.Bu anlamda failin neticeyi öngörmüş olmasına rağmen aldırmaması, neticeyi göze almasıdır. Fail, ‘’ olursa olsun, netice gerçekleşirse gerçekleşsin.’’ demektedir. Bu kriter olası kast bilinçli taksirden ayırır.
Olası kastın varlığı durumunda da fail kastan sorumludur. Ancak burada aklımıza, kast için bilme ve istemeyi aradığımız halde olası kastta doğrudan neticeye yönelik bir istek bulunmadığına göre faili nasıl oluyor da kasten sorumlu tutuyoruz? sorusu gelebilir. Olası kastta fail neticeyi öngörür ama gerçekleşmemesi için çaba göstermez; olursa olsun der. Bu yönüyle fail neticeyi göze almıştır; kabullenmiştir. (Kayıtsızlık teorisi). Bu suretle fail netice ile olan subjektif ilişkisini kast içinde kurmuş olur. Artık ortada istenmemiş bir netice yoktur.’’
Bilinçli taksire bakmak gerekirse; bilinçli taksir, basit taksirden net bir şekilde ayrılır. Asıl sorumlu olan ayrım yukarıda da bahsedildiği gibi olası kast ve bilinçli taksir ayrımında yaşanmaktadır. Zira neticenin öngörülmesi her iki kusur şeklinin ortak unsurudur. Yine her iki kusur şeklinde de fail neticeyi aslında istememektedir. Ancak bilinçli taksirde, olası kasttan farklı olarak, fail öngörmüş olduğu neticeyi istemez ve bu nedenle göze almaz, aldırmaz bir tavır takınmaz. Neticenin meydana gelmeyeceğine inanır. Daha teorik bir anlatımla fail, neticenin meydana gelmeyeceğine yükümlülüklerine aykırı bir şekilde güven beslemektedir. Bu çerçevede ‘’neticenin meydana geleceğine inansaydı, hareketi yapmayacaktı’’ diyebiliyorsak artık failin bilinçli taksirle hareket ettiği kabul edilir. Buna karşılık fail neticenin meydana gelmeyeceğini umar ve fakat aldırmaz ise artık olası kast vardır.
Tekrar baştaki örneğe dönecek olursak, X’in Y’ye karşı olan eylemi sonucu Y’ye COVID-19 virüsünün bulaşması ve Y’nin hastalanması durumunda uygulanacak hüküm TCK m. 89/2-e olacaktır. Eğer Y, bu hastalık yüzünden ölecek olursa 85. maddenin tartışılması gerekecektir. X’in I, S ve kafede oturan diğer gençlere yönelik eyleminde ise uygulanacak hüküm 89/4 olacaktır.
Başka bir örnek daha vermek gerekirse, İtalya tatilinden dönen 35 yaşındaki G, neredeyse bütün semptomları göstermesine rağmen ertesi gün servisle işe gitmiş, tatilden dönmenin heyecanı ile bütün iş arkadaşlarına sarılmış, hepsiyle öpüşmüştür. Yaklaşık 5000 çalışanı olan şirketin 4000 çalışanı bu süreç içerisinde hastalanmış ve kronik rahatsızlıkları olan F ve H hayatlarını kaybetmiştir. Burada G’nin olası kast ile hareket ettiği açıkça kabul edilebilir. Dolayısı ile G iş arkadaşlarına yönelik eylemleri nedeni ile TCK m. 86’dan sorumlu tutulacaktır. F ve H’ye yönelik hareketlerinde ise uygulanacak hüküm 87/4 olacaktır. Burada G’nin iş arkadaşlarına yönelik eylemlerinde 88. maddenin uygulanması da tartışılabilir (Kasten yaralamanın ihmali davranışla işlenmesi halinde, verilecek ceza üçte ikisine kadar indirilebilir. Bu hükmün uygulanmasında kasten öldürmenin ihmali davranışla işlenmesine ilişkin koşullar göz önünde bulundurulur) ancak 88. maddenin atıf yaptığı 83. maddedeki koşulların G açısından varlığından bahsedilemez. ( (1) Kişinin yükümlü olduğu belli bir icrai davranışı gerçekleştirmemesi dolayısıyla meydana gelen ölüm neticesinden sorumlu tutulabilmesi için, bu neticenin oluşumuna sebebiyet veren yükümlülük ihmalinin icrai davranışa eşdeğer olması gerekir. (2) İhmali ve icrai davranışın eşdeğer kabul edilebilmesi için, kişinin; a) Belli bir icrai davranışta bulunmak hususunda kanuni düzenlemelerden veya sözleşmeden kaynaklanan bir yükümlülüğünün bulunması, b) Önceden gerçekleştirdiği davranışın başkalarının hayatı ile ilgili olarak tehlikeli bir durum oluşturması, Gerekir.) G’nin kanuni bir düzenlemeden veya sözleşmeden kaynaklanan bir yükümlülüğü yoktur sadece 14 gün tavsiyesine uymamış ve işe gitmiştir. Dolayısı ile 83. maddeyi uygulamak mümkün görünmemektedir.
Son bir örnek daha vermek gerekir ise; Paris’teki toplantısından dönen 28 yaşındaki A, bütün tavsiyeleri dinlemiş, tek başına yaşadığı evinde kimse ile temas etmeden 14 gün geçirmiş ve hiçbir semptom göstermediği ve kuluçka süresini de bekleyerek geçirdiği için hasta olmadığına karar vermiş ama yine de emin olmak için test yaptırmıştır. Test sonucu da negatif çıkan A, normal hayatına dönmüştür. Ancak virüsün gençlerde hiçbir semptom göstermeden de onlarda var olabildiği ve hatta bazı kişilerde ilk testlerin negatif çıkmasına rağmen ikinci ya da üçüncü testlerde teşhis edilebildiği bilinmektedir. Yatırımcısı 65 yaşındaki C ile olan ve ertelediği toplantısını gerçekleştiren A, C’ye virüsü bulaştırmış ve C beş gün sonra hastaneye kaldırılmış iki hafta sonra da hayatını kaybetmiştir. Burada A açısından kusur değerlendirmesi yapmamız gerekirse A’nın bu hareketinin en basit kusur türü olan basit taksire bile sokmak mümkün değildir. Taksir, kişinin istememekle beraber kendisinden beklenen ve göstermek zorunda olduğu özeni göstermemek sureti ile suç tipinde belirtilen neticenin gerçekleşmesi halidir. Fail, gereken özeni gösterseydi, netice gerçekleşmeyecekti diyebiliyorsak burada taksirden bahsedebiliriz. A, gereken bütün dikkat ve özeni göstermiştir. Dolayısı ile kusursuz suç olmaz ilkesi gereği A’yı C’nin ölümünden hukuken sorumlu tutmak mümkün değildir.
Örnekler her ne kadar çoğaltılabilirse de büyük çoğunluğu bu üç örneğe benzer örnekler olacaktır. Ancak kanaatimce uygulamada en büyük sorun hastalığın kimden kime nasıl bulaştığını bulmakta (bulaş zincirini çıkarmakta) dolayısı ile faili tespit etmekte yaşanacaktır. Ancak bizlerle birlikte yaşayan bir bilim olan hukukun bu konuda da bir çözüm bulması muhtemel gözükmektedir. Yine de bu ihtimallerin hiçbirinin yaşanmaması dileği ile lütfen hepimiz yetkililerin uyarılarını dikkate alalım ve zorunlu olmadığı sürece evden çıkmayalım.
Serdar Şengezer