20. yüzyılda yaşanan teknolojik gelişmeler ile başlayan ve günümüzün en önemli küresel sorunlarından biri olan çevre kirliliği; dünyamızın karşı karşıya olduğu varsayımsal tehditlerin yaklaşmasıyla daha da önemli bir hale gelmiştir. Çevre sorunlarında meydana gelen olumsuzlukların göz ardı edilemeyecek seviyelere ulaşmasıyla çevre sorunları hukuki çerçevede yerini almıştır.

1913 yılında yapılan Bern Konferansı bu çalışmaların ilkidir. Birleşmiş Milletler Çevre ve İnsan Konferansı uluslararası alanda çevre hakkının dile getirildiği ilk toplantıdır. Toplantıya 100’den fazla ülke temsilcisi katılmıştır. Bu toplantı; “İnsan, onurlu ve iyi bir yaşam sürmeye olanak veren nitelikli bir çevrede, özgürlük, eşitlik ve yeterli yaşam koşulları temel hakkına sahiptir.” (m.1) ilkesinin yer aldığı bildirinin kabul edilmesi nedeni ile çevre sorunlarına yönelik politika arayışında ayrı bir öneme sahiptir.

Ülkemizdeki gelişmeler 1982 Anayasası ile birlikte anayasal bir düzene taşınmıştır. Anayasamızın 56. Maddesinde koruma altına alınan çevreyi geliştirmek, çevre sağlığını korumak ve çevre kirlenmesini önlemek ödevi vatandaşlara ve devlete verilmiştir. Devlet; çevre ile ilgili düzenlemeler yaptıktan sonra bu düzenlemelere uyulup uyulmadığını kontrol etmek, denetlemek ve gerekli tedbirleri almak, uyulmadığı takdirde de caydırıcı ve tazmin etkisi olan yaptırımları uygulamak zorundadır.  

09.08.1983 tarihinde 2872 sayılı Çevre Kanunu yayımlanmıştır. Bu Kanununa istinaden birçok Yönetmelik, Genelge ve Tebliğ yayınlanmaya devam etmektedir.

İDARİ PARA CEZASI VE ÇEŞİTLERİ:

İdari para cezası, kanunda kabahat olarak nitelendirilen haksız fiiller karşılığında, kanunla belirlenen parasal nitelikteki yaptırımlardır ve iki çeşidi bulunmaktadır. Bunlar; maktu ve nispi idari para cezalarıdır. Maktu idari para cezası; Kabahatler Kanunu m.17/1 uyarınca, cezanın ilgili kanun gereği sabit olarak belirlenmiş olmasıdır. Nispi idari para cezası; Kabahatler Kanunu m.17/2 uyarınca, belli bir oran ile hesaplanan idari para cezalarıdır.

2872 SAYILI ÇEVRE KANUNUNDA YER ALAN İDARİ NİTELİKTEKİ CEZALAR VE CEZA TUTARLARI NELERDİR?

31 Aralık 2019 tarihli 30995 Sayılı Resmi Gazete yayımlanan 2020 yılına ilişkin ceza tutarlarının yer verdiği tablo aşağıdaki gibidir.

İDARİ PARA CEZASI VERME YETKİSİNE SAHİP BİRİMLER

Çevre Kanunu’nun “İdari cezalarda yetki” başlıklı 24. Maddesinde idari para cezası verme yetkisine sahip birimler açıklanmıştır. İlgili 24. Maddede denetim yetkisinin devrine ilişkin olarak aynı Kanunun 12. Maddesine atıf yapılmıştır. 12. Maddeye göre Çevre Kanunu hükümlerine uyulup uyulmadığını denetleme yetkisi Çevre ve Şehircilik Bakanlığına ait olup, gerektiğinde bu yetkinin Bakanlıkça; il özel idarelerine, çevre denetim birimlerini kuran belediye başkanlarına, Denizcilik Müsteşarlığına, Sahil Güvenlik Komutanlığına, 13/10/1983 tarihli ve 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanuna göre belirlenen denetleme görevlilerine devredileceği, denetimlerin Bakanlığın belirlediği denetim usul ve esasları çerçevesinde yapılacağı hüküm altına alınmıştır. 12. Maddenin son fıkrasında da “Denetim bilgi verme ve bildirim yükümlülüğüne ilişkin usul ve esaslar Bakanlıkça çıkarılacak yönetmeliklerle düzenlenir.” denilmektedir. Bu maddeye istinaden Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından çıkarılan, yayım tarihi 03.04.2007 tarihli “Çevre Kanunu’na Göre Verilecek İdari Para Cezalarına İhlalin Tespiti ve Ceza Verilmesi ile Tahsili Hakkında Yönetmeliğin” ikinci bölümünde “idari para cezası verme yetkisi” başlığı altında ceza verme/kesme yetkisi; bakanlıkta idari para cezası verme yetkisi (madde 5) ve bakanlık dışında idari para cezası verme yetkisi (madde 6) olarak iki başlıkta düzenlenmiştir. Bahsi geçen yönetmeliğin 5. Maddesi uyarınca, kanunda belirtilen ihlaller için idari para cezası kesme yetkisi; Bakanlık merkez teşkilatında Çevre Yönetimi Genel Müdürü, Çevresel Etki Değerlendirmesi ve Planlama Genel Müdürü ile Doğa Koruma ve Millî Parklar Genel Müdürü, taşra teşkilatında ise Çevre ve Orman İl Müdürü tarafından verileceği açıkça belirtilmiştir. Ancak 04.07.2011 tarihli ve 27984 sayılı mükerrer Resmi Gazetede yayımlanan, 29.06.2011 tarih ve 644 no.lu “Çevre ve Şehircilik Bakanlığın Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamede” yapılan düzenlemeler ile Çevre Kanunu kapsamında idari para cezası verebilecek birimler yeniden düzenlenmiştir. Düzenleme aşağıdaki gibidir.

BİRİM                                                                        CEZA KESMEYE YETKİLİ BİRİM

-Çevre ve Şehircilik Bakanlığı                                  Çevre Etki Değerlendirilmesi İzin

 Merkez Teşkilatında                                                ve Denetim Genel Müdürlüğü

-Çevre ve Şehircilik Bakanlığı                                  Çevre ve Şehircilik İl Müdürü

  Taşra Teşkilatında                       

                                                                                     İl Özel İdarelerine

                                                                                     Çevre Denetim Birimlerini Kuran Belediye

                                                                                     Başkanlıklarına

-Çevre ve Şehircilik Bakanlığınca                            Denizcilik Müsteşarlığına (Ulaştırma,

 Gerektiğinde Yetki Devri Yapılabi-                        Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığı)

Lecek Kurum ve Kuruluşlar                                     Sahil Güvenlik Komutanlığına

                                                                                     13.10.1983 tarihli ve 2918 sayılı Karayolları

                                                                                     Trafik Kanununa Göre Belirlenen Denetleme

                                                                                     Görevlilerine

Öğr. Stj. Zeynep Durur

 Hayatımıza hızlı bir giriş yapan elektronik paranın tek ve ortak bir tanımını yapmak zor. Avrupa Birliği elektronik parayı ilk olarak elektronik para, teknik bir aygıtta depo edilebilen parasal değer şeklinde geniş olarak tanımlanmıştır[1]. Daha sonrasında ödeme işlemlerinin yerine getirilmesi için fon sağlanması amacı ile çıkarılmış ve onu çıkaran haricinde gerçek ve tüzel kişi tarafından kabul edilen, manyetik olanlar da dâhil elektronik olarak onu ihraç edene karşı bir taleple temsil edilmek üzere depolanmış parasal değerdir[2]. Şeklinde ifade etmiştir. Görüldüğü üzere elektronik paranın  tanımlarındaki ortak nokta elektronik ortamda saklanabilme özelliği ve parayı çıkaran kuruluş dışındaki kişilerce de kabul edilmesidir.

 Elektronik para sanal parayı kapsamaktadır. Sanal para ve elektronik paranın her ikisi de dijital biçimdedir. Ancak aralarında farklar bulunmaktadır. Elektronik parada hesap birimi Euro, Dolar, Türk Lirası gibi para birimleridir. Ancak sanal para birimleri Linden Dolar, Bitcoin gibi sonradan icat edilen ve yasal tedavülü bulunmayan para birimleridir. Elektronik para, onu çıkaranların dışındakiler tarafından da kabul edilmektedir. Sanal para birimleri ise sanal bir topluluk içinde kabul edilmektedir, dışarıya kapalıdır. Elektronik para yasal olarak düzenlenmektedir. Buna karşılık sanal para birimlerinin kanuni düzenlemesi bulunmamaktadır. Elektronik parayı çıkaran yasal olarak düzenlenmiş bulunan elektronik para kuruluşlarıdır. Sanal parayı ise özel kişiler çıkarmaktadır. Elektronik paranın arzı sabittir. Sanal parada ise paranın arzı sabit değildir, onu çıkaranın kararına bağlıdır. Elektronik para, denetim altındadır. Sanal parada ise denetim yoktur.

Sanal para birimleri üç şekilde gruplandırılabilir. İlk grupta kapalı sistem sanal para birimleri yer almaktadır. Bu gruptaki sanal para birimlerinin gerçek hayat ile bağlantısı yoktur. Buradaki para sadece bir oyun içinde kullanılabilmektedir.

 İkinci grupta ise tek yönlü akışa sahip sanal para birimleri vardır. Bu sistemde gerçek para sanal paraya dönüştürülmektedir. Yani gerçek para ile sanal para satın alınmaktadır. Ancak daha sonra sanal para biriminin gerçek paraya dönüştürülmesi mümkün değildir. Bu gruptaki bazı sanal para birimleri ile gerçek hayattaki ürün ve hizmetlerin de satın alınması mümkündür.[3] Örneğin Facebook Credits, Facebook’un sanal para birimidir. Facebook platformunda kullanıcıların sanal ürün satın alabilmesini sağlayan bir uygulamadır. Bu para birimi, kredi kartı ile PayPal hesabı ile veya diğer ödeme metotları ile satın alınabilir. Önceleri Amerikan Doları dışında bir para birimi ile ödeme yapılmak istenirse bu para önce o günkü kur üzerinden Amerikan Doları’na çevrilmekte daha sonra bu para Facebook Credits’e çevrilmekteydi. 1 Facebook Kredisi, 0.10 Amerikan Doları’na eşittir. Ancak 2012 yılından bu yana 15 çeşit para birimi Facebook Kredisi’ne çevrilebilir. Alınan Facebook Credits daha sonra gerçek paraya çevrilemez. Bununla birlikte Facebook Haziran 2012 tarihinde artık kendi para sistemi olan Facebook Credits’i kullanmayacağını, Facebook Credits para birimi olanların hesaplarında bunları kendi para birimlerine çevrilmiş olarak bulacaklarını duyurmuştur[4]

Üçüncü grupta ise iki yönlü akışa sahip sanal para birimleri bulunmaktadır. Burada kullanıcılar kendi para birimlerini sanal para birimine dönüştürebilmekte, isterlerse de tekrar sanal para birimini gerçek para birimine dönüştürebilmektedirler. Bu gruptaki sanal para birimi tıpkı gerçek hayattaki diğer para birimleri gibi dönüştürülebilir durumdadır. Bu gruptaki sanal para birimleri ile sanal ve gerçek ürün ve hizmetlerin satın alınması mümkündür. Bu tür sanal paraların en popüleri ‘’bitcoin’’dir. Gerçek para birimleri ile sanal para birimi olan Bitcoin satın alınabilir. İstenirse sahip olunan Bitcoin tekrar gerçek paraya çevrilebilir.

Bitcoin ilk kripto para birimidir. Çalışma prensibi kriptografi (şifreleme) yöntemine dayanır. Bitcoini bulan kişinin gerçek kimliği halen net olarak bilinmemektedir. Yalnızca kendilerine Satoshi Nakamoto adını veren kişiler veya organizasyon tarafından geliştirildiği bilinmektedir. Buna rağmen bitcoin kullananların, stoklayanların sayısı her geçen gün artış göstermektedir. Bitcoin internet dışında da kullanılmaktadır bunun yanı sıra kullanıcıların kimlikleri anonim olarak kalabilmektedir. Bitcoin kullanabilmek için öncelikle kullanıcıların bilgisayarlarına ücretsiz, açık kaynak yazılımı indirmeleri gerekmektedir. Bitcoin bu anlamda hem sanal para biriminin adı hem de programın adıdır. Satın alınan bitcoinler kullanıcının bilgisayarındaki dijital cüzdanda saklanır. Bir bitcoin bir dijital imza zincirinden oluşmaktadır. Her bitcoin sahibi bir açık anahtar bir de özel anahtara sahiptir. Bu anahtarlar bir dosyada saklanmaktadır. Eğer bu dosya bilgisayardan silinirse ya da kaybedilirse bununla bağlantılı bitcoin’ler de kaybedilmiş olacaktır. bitcoin transferinin yapılması için teknik olarak, bitcoin gönderilmek istenen kişinin bitcoin gönderecek kişiye açık anahtarını göndermesi gerekmektedir.

 Bitcoin ile kolay ödeme süreci oluşturmak amaçlanmaktadır. İnternet üzerinden yapılacak alışverişlerin ödemesinin daha hızlı şekilde tamamlanmasına olanak sağlar. Kullanıcıyı kart bilgileri, sms doğrulaması gibi süreçlerden muaf tutar. Bitcoin ile yapılacak ödemeleri kabul edebilmek için tek gerekli olan Bitcoin dijital cüzdan uygulamasındaki kodu telefonun ekranına getirmek ve ödeme yapmak isteyen kişinin bu kodu taramasına izin vermektir. Neredeyse tüm akıllı telefonlarda bulunan NFC[5] radyo teknolojisi ile iki telefonu birbirine dokundurarak da bu işlem gerçekleştirilebilir. Bitcoin ile ödemede nakit parada olduğu gibi anonim kalınması mümkündür. Bununla birlikte Bitcoin tamamen anonimdir denemez. Tüm Bitcoin transfer işlemleri aleni olarak gerçekleşmektedir ve ağda sürekli olarak yer almaktadır. Bu sayede isteyen kişi herhangi bitcoin adresine ait bitcoin transfer işlemlerinin miktarını görebilecektir. Ancak o adresin sahibi olan bitcoin kullanıcısının kimliği gizlidir. Bu nedenle bir Bitcoin adresinin bir defa kullanılması önerilmektedir. bitcoin kullanıcılarına gizliliği koruyabilmeleri için takip edilmesi gereken prosedürleri kendi sitesinde açıklamaktadır. Bitcoin ile yapılan transfer işlemlerinde işlemin geriye alınması mümkün değildir. Sadece ödemeyi alan kişi ancak fazla aldığı miktarı geriye ödeyebilir. Bu nedenle sadece güvenilen ve bilinen kişi ile Bitcoin transfer işlemlerinin yapılması önerilmektedir. Bitcoin yazım hatalarını algılayabilen bir sistemdir. Genellikle yanlışlıkla hatalı yazılmış bir adrese para gönderilmesine sistem izin vermeyecektir. Tüm bunların yanında bitcoin’in değeri çok hızlı değişmektedir ve siber saldırılara açıktır. Bu noktada Bitcoin’in yüksek riskli bir malvarlığı olduğu, sadece kaybı halinde buna katlanılabilecek kadar paranın bitcoin olarak tutulması gerektiği, daha fazlasının kullanıcıların kendi para birimlerine çevrilerek saklanmasının daha uygun olacağı bitcoinin kendi internet sitesinde belirtilmektedir[6] Saydığımız durumların haricinde devletlerin bitcoini tehdit olarak görmesinin en büyük nedenlerinden biri de para basma konusunda merkez bankalarının tekelinin bitcoin ile birlikte sona ereceği düşüncesidir.  

Tüm bu bilgiler ışığında sanal para olan bitcoin, bildiğimiz anlamıyla paranın değişim aracı olma özelliğini taşımaktadır. Ancak geleneksel paranın aksine bitcoin genel kabul edilebilirlik özelliğine sahip değildir. Alışverişi gerçekleştiren her iki tarafın da bitcoini para birimi olarak kabul etmesi gerekmektedir. Elektronik paranın kullanılması geleneksel paradan farklı olarak bilgisayar ve yazılım kullanımını gerektirebilmektedir. Ayrıca elektronik para tüketiciler arasında geleneksel para gibi dolaşım kabiliyetine sahip değildir. Ayrıca elektronik paranın kullanımının maliyetli olmaması elektronik paraya diğer ödeme araçları karşılığında üstünlük sağlayan bir özelliktir. Bu özelliklerinin yanında bitcoinin dünyada olduğu gibi ülkemizde de bilinirliği ve kullanımı hızla artmaktadır ancak ülkemizde bu konuyla ilgili bir hukuki düzenleme mevcut değildir. Sanal paraların da kullanımın artmasıyla bireylerin haklarının koruma altına alınmasına ilişkin hukuki düzenlemeler yapılması zorunluluk halini almıştır. Bitcoine ilişkin yasal düzenlemelerin bulunmaması ve şimdilik istismara uygun teknolojik altyapıları itibariyle kötü niyetli kullanımların önünün kesilmesi ve yaptırıma tabi tutulması gerekmektedir. Artan hacmi ile yatırım aracı olarak görülen bitcoin yasal olarak düzenlenerek, hem bireylerin hem de kamunun hukuku gözetilmelidir. Bitcoin ve kriptopara alım-satım yapan şirketler, kanunlarla denetim altına alınarak standartlar getirilmeli, gerektiği takdirde bu şirketler vasıtasıyla elde edilen gelirler vergilendirilmelidir. Denetime tabi şirketler dışında sanal para alım-satımları yaptırıma tabi tutulmalı ve bireylerin dolayısıyla kamunun hukuki güvenliği sağlanmalıdır. Böylelikle güven ortamı tesis edilerek haklar ve hürriyetler güvence altına alınmış olacaktır.

[1] European Central Bank: Report on Electronic Money, Frankfurt 1998, s.7,

https://www.ecb.europa.eu/pub/pdf/other/emoneyen.pdf

[2] İlgili maddenin İngilizce metni “electronic money means electronically, including

magnetically, stored monetary value as represented by a claim on the issuer which is

issued on receipt of funds for the purpose of making payment transactions as defined in

point of 5 of Article 4 of Directive 2007/64/EC, and which is accepted by a natural or legal person other than the electronic money issuer.” şeklindedir (2009/110sayılı Direktif

m.2).

[3] European Central Bank, 2012, s.14.

[4] European Central Bank, 2012, s.14.

[5] NFC, Near Field Communication kelimelerinin kısaltmasıdır ve yakın alan iletişimianlamına gelmektedir. “İki elektronik cihazın kolay, basit ve güvenli haberleşmesi içintasarlanmış kısa mesafe temassız teknoloji standardıdır. NFC haberleşmesi iki NFCuyumlu cihazın birbirine birkaç santimetre yaklaştırılması ile aktifleştirilir. NFC uygulamaları; ödeme ve toplu taşıma biletleri gibi temassız işlemleri, takvim senkronizasyonu veya elektronik kartvizit gibi basit ve hızlı veri transferini ve dijital içeriklere erişimi kapsamaktadır.” NFC ile detaylı bilgi için bkz.

http://www.nfcmerkezi.com/ pages/nfc_nedir.aspx

[6]  https://bitcoin.org/en/you-need -to-know

https://bitcoin.org/tr/

SENEL LAW OFFICE

M.MİRKAN DİNÇBAY

ÖZ

Taşınmaz satış vaadi sözleşmesi uygulamada çok sık başvurulan bir sözleşmedir. Uygulamada sıklıkla taşınmaz sahibi olmak isteyen kimselerin başvurmuş olduğu yöntemlerden biri de taşınmaz satış vaadi sözleşmesi ile taşınmaz sahibi olmaktır. Taraflar bazı durumlarda taşınmaz satışını o an şartlar gerçekleşmediği için yapmak istemeyebilirler. Ön ödemeli konut satışlarında taraflar aralarında taşınmaz satış vaadi sözleşmesi yaparlar. Ancak taşınmaz satış vaadi sözleşmelerinin uygulanmasında bazı problemler yaşanmakta olup sözleşmenin bir tarafının edimini yerine getirmekten imtina etmesi sebebiyle diğer taraf genellikle tescile zorlama davası yolu ile mülkiyet hakkı kazanmaktadır. Özellikle son yılarda inşaat sektöründe ortaya çıkan ekonomik kriz ile beraber taşınmaz satış sözleşmelerinde sıklıkla taraflardan biri yükümlülüğünü yerine getirirken diğer tarafın işbu sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüklerini yaşanan ekonomik kriz veya başkaca herhangi bir nedenle yerine getirmemesi sebepleriyle dava yoluna başvurulması daha da artmış ve günümüzde  bu konuda oldukça fazla sayıda yargılama yürütülmeye başlamıştır. Ele alınan bu çalışma ile öncelikle taşınmaz satış vaadi sözleşmesi genel hatları ile incelenecek ve uygulamada yaşanan sıkıntılar hakkında açıklamalarda bulunulacaktır.

GİRİŞ

Taşınmaz satış vaadi, taşınmazın ileride belirli şartlarla satılması borcunu içeren bir ön sözleşmedir. Doktrindeki
hâkim görüş, satış vaadini bir ön sözleşme olarak görmekte, bunun bir
satış sözleşmesi olmadığını kabul etmektedir. Taraflar düzenledikleri ön sözleşme ile ana sözleşmenin akdedilmesini hüküm altına almak istemektedirler. Bu sözleşme
ile esas satış sözleşmesini yapma borcu yüklenilmiş olmaktadır. Taşınmaz maliki, satış vaadinden doğan borcunu yerine getirmek isterse tapu müdürü tarafından düzenlenecek resmi senetle satış sözleşmesi yapılacak ve tescil konusundaki hükümlere uyularak taşınmazın mülkiyeti alıcı adına tescil edilecektir. Eğer taşınmaz maliki satış sözleşmesi yapmaktan kaçınırsa alıcının açacağı davanın ve mahkemece verilecek hükmün konusu ve niteliği tartışmalıdır. Öğretide yapılan tartışmalar çalışmanın kapsamını aşacağından söz konusu tartışmalara değinilmeyecektir

1.TAŞINMAZ SATIŞ VAADİ SÖZLEŞMELERİNİN ŞEKLİ

Taşınmaz satış vaadi, bir tarafa veya iki tarafa bir taşınmazın satış sözleşmesinin yapılmasını talep hakkı sağlayan bir sözleşmedir. İsviçre ve Türk
öğretisinde ve uygulamasında hâkim olan görüş, satış vaadinin bir ön sözleşme olduğu yönündedir. Türk Borçlar Kanunu 237. madde hükmü gereği satış vaadi sözleşmeleri resmi şekle tabii sözleşmelerdir. Taşınmaz satış vaadi sözleşmeleri resmi şekilde düzenlenmedikçe geçerli olmaz.[1] Taşınmaz satış vaadinin bir ön sözleşme olarak, BK 29/2 uyarınca taşınmaz satışına ait şekle tâbi
olması yani satış vaadinin de tapu müdürlüklerinde düzenlenecek resmî
senetle yapılması gerekir.  Fakat 1512 sayılı Noterlik Kanununun 60. maddesinin 3. bendine göre, taşınmaz satış vaatlerine ait resmî senetleri re’sen
düzenleme yetkisi noterlere tanınmıştır. Bununla beraber, satış sözleşmesini
düzenleyebilen makamın satış vaadini düzenleme yetkisine de öncelikle
sahip olması gerektiğinden, tapu müdürlerinin bu konudaki yetkilerinin sürdüğünü evleviyet ilkesi gereği kabul etmek uygun olacaktır. Hemen belirtmek isteriz ki tapu müdürleri hem satışa, hem de satış vaadine ait resmî senetleri düzenleme yetkisine sahipken, noterler sadece satış vaadine ilişkin resmî
senetleri düzenleme yetkisine sahiptirler. Noterler tarafından taşınmaz satışı
olarak düzenlenen resmî senetler hükümsüzdür; fakat sözü geçen sözleşmelerin tahvil yoluyla satış vaadi olarak geçerli sayılması mümkündür. Hem doktrin hem Yargıtay bu imkânı genel olarak kabul etmektedir.[2]

Hemen belirtmek isteriz ki ki her ne kadar tarafların işbu sözleşmeyi resmi şekilde akdetmeleri gerekmekteyse de uygulamada sıklıkla adi yazılı şekilde satış vaadi sözleşmeleri yapılmaktadır. Bu durum pek çok sorunu beraberinde getirmektedir. Resmi şekilde akdedilmemiş satış vaadi sözleşmeleri geçersizlik yaptırımına tabi olmakla Yargıtay resmî şekilde yapılmamış bir satış vaadi sözleşmesinin geçersizliğinin ileri sürülmesini, bu sözleşmeye dayanarak taşınmazın teslim edilmiş
olması karşısında hakkın kötüye kullanılması olarak nitelendirmiştir.[3] Şöyleki; bağımsız bölüm satımına ilişkin geçerli bir sözleşme olmadan tarafların bağımsız bölüm satımında anlaşarak alıcının tüm borçlarını eda etmesi ve satıcının da bağımsız bölümü teslim ederek alıcının onu malik gibi kullanmasına rağmen satıcının tapuda mülkiyetin devrine yanaşmaması hallerinde; olayın özelliğine göre  hâkimin TMK’nın 2. maddesini gözeterek açılan tescil davasını kabul edebileceğini hükme bağlamıştır. Ancak ilgili içtihadı birleştirme kararı dikkatli incelendiğinde söz konusu geçersizliğin sözleşmenin tarafları arasında ileri sürülmesinin hakkın kötüye kullanılması arz edeceğinden bahisle sözleşmenin tarafları arasında şekli geçersizliğin ileri sürülmesinin kabul edilmeyeceği karar altına alınmıştır. Oysa günümüzde gerek inşaat sektöründe meydana gelen ekonomik krizden kaynaklı olarak gerekse de diğer sebeplerle vaat borçlusu taşınmazın mülkiyetinin nakli borcunu yerine getirememektedir.

Taşınmaz satış vaadi sözleşmesi, tam iki tarafa borç yükleyen ve kişisel hak sağlayan sözleşme türüdür. Vaat alacaklısı, edim yerine getirilmediğinde, taşınmaz satış vaadi sözleşmesi ile mülkiyet devir borcu yüklenen satıcıdan Türk Medeni Kanununun 716 uyarınca açacağı tapu iptali ve tescil davasında borcun hükmen yerine getirilmesini isteyebilir. Ancak bu dava açılana kadar hatta dava sırasında söz konusu taşınmaz için tedbir kararı alınana kadar vaat borçlusunun alacaklılarının da taşınmaz üzerine haciz şerhi işlemeleri, ipotek kaydı koymaları pek olasıdır. Bu halde taşınmaz satış vaadi sözleşmesinin tarafları arasında yukarıda belirtilen şartlarda TMK m.2 gereği şekle aykırılığın ileri sürülmesi kabul edilmezken haciz alacaklıları veya ipotek hakkı sahipleri tarafından bu şekle aykırılığı ileri sürülmesi mümkün olabilecek midir? Bu konu hakkında henüz verilmiş bir karar bulunmamakta olup söz konusu hususun gerek öğreti gerekse de içtihatlarla aydınlatılması lazım gelmektedir.

2. TAŞINMAZ SATIŞ VAADİ SÖZLEŞMELERİNİN ŞERHİNİN HACİZ VE İPTOTEK HAKKI SAHİPLERİNE ETKİSİ

Taşınmaz satış vaadi sözleşmesi, borç doğuran bir sözleşmedir. Satış vaadi sözleşmesi, ilgilisine ayni hak değil sadece kişisel hak sağlar.
Ancak, taşınmaz satış vaadi sözleşmesinin tapu siciline şerhi mümkündür. Satış vaadi ile tanınan satın alma hakkının şerhi imkânı TMK m.1009’da
öngörüldüğü gibi, 6.1.1954 tarih ve 6217 sayılı Kanunla Tapu Kanunu’nun 26. maddesinde yapılan değişikle de kabul edilmiştir. Tapu Kanununun 26. maddesine eklenen 5.fikraya göre; “Noterlik Kanununun 44’üncü maddesinin (B) bendi
mucibince noterler tarafından tanzim edilen gayrimenkul satış vaadi sözleşmeleri de taraflardan biri isterse gayrimenkul siciline şerh verilir.” Kanun şerhin yapılması için ayrıca bir şerh anlaşması aramamıştır.[4] Şerh anlaşmasının kanunun açık hükmü gereği aranmaması ile ilişkili olarak taraflar arasında düzenlenmiş olan satış vaadi sözleşmesinin tapu kütüğüne şerh edilmesini sözleşme taraflarından herhangi biri talep edebilir. Sözleşme noterde usulüne uygun olarak düzenlendiği takdirde tapu kütüğüne şerh edilmese dahi geçerli olacaktır. Ancak bu durumda satış vaadi sözleşmesi ile kendisine taşınmazın satılacağı taahhüt edilen taraf tapu kütüğündeki kayıtlara dayanarak işlem yapan üçüncü kişilere karşı herhangi bir hak iddiasında bulunamaz. Sözleşme tapuya şerh edildiği takdirde, kişisel hak güçlenecek ve üçüncü kişilere karşı ileri sürülebilecektir. Satış vaadinin sağladığı satın alma hakkının şerhi, bu hakkın sonraki
maliklere karşı da kullanılabilmesi imkânını sağladığı gibi kişisel hakların
şerhindeki munzam etkiyi de sağlar.[5]  Bu
takdirde, kuvvetlendirilmiş kişisel hak (eşyaya bağlı borç) niteliğini
kazanır ve şerhten sonra üçüncü kişilere karşı da sonuç doğurur. Bu
sonuç ve etki şerhten itibaren 5 yıldır (Tapu K. m. 26/ V)

 Uygulamada taşınmaz sahibi olmak isteyen kimselerin sıklıkla başvurduğu yöntemler “satış vaadi sözleşmesi”, “maketten satış”, “projeden satış”, “ön ödemeli konut satışları” şeklinde olabilir. Bu sözleşmelerde karşılaştırdığımız durum genellikle satış vaadi alacaklısı üstlenmiş olduğu edimleri yerine getirirken sözleşmenin diğer tarafı taşınmazın zilyetliğini devretmesine rağmen tapu kaydının devrini yerine getirmekten imtina etmekte,  tapu sicilinde kaydın düzeltilmesine yanaşmamaktadır. Bu durumda tapu kaydının devri içi tescile zorlama davası ikame edilmesi gerekmektedir. Tescili zorlama davası ikame edilene kadar hatta dava sırasında söz konusu taşınmaz için tedbir kararı alınana kadar vaat borçlusunun alacaklılarının da taşınmaz üzerine haciz şerhi işlemeleri, ipotek kaydı koymalarının pek olası olduğu yukarıda bahsedilmişti.  Eğer ki taraflar arasında resmi şekilde düzenlenmiş satış vaadi sözleşmesi bulunmaktaysa tek taraflı bir şekilde tapu siciline şerh verilmesi halinde kuvvetlendirilmiş kişisel hak niteliğini kazanır ve şerhten sonra üçüncü kişilere karşı da sonuç doğurur. Şerhten sonra tapu kaydına işlenebilecek ipotek ve haciz kayıtlarına karşı satış vaadi alacaklısı hakkını ileri sürebilme imkânı elde eder. Ancak uygulamada asıl sorun taşınmaz satış vaadi sözleşmelerinin resmi şekilde yapılmadığı, tapu kütüğüne şerh verilmediği hallerde ortaya çıkmaktadır. Her ne kadar taşınmaz satış vaadi sözleşmesi tek taraflı taleple tapu kütüğüne şerh edilebilmekteyse de taşınmaz satış vaadi sözleşmesinin tapu kütüğüne şerh edilebilmesi için tapu memurları tarafından resmi şekilde yapılmış geçerli bir satış vaadi sözleşmesi sunulması gerekecektir. Yukarıda taşınmaz satış vaadi sözleşmesinin belli durumlarda resmi şeklide düzenlenmese dahi taraflar arasında bu geçersizliğin ileri sürülemeyeceği Yargıtay İçtihadı Birleştirme kararı ile kabul edildiği açıklanmıştı. Peki bu halde de tapu memurunun resmi sözleşme olmaması sebebiyle şerh kaydını işlemekten imtina etmesi Yargıtay İçtihadı Birleştirme kararı ile geçerlilik tanınan satış vaadi sözleşmesi şerh edilmese dahi satış vaadi alacaklıları yine de şerhin munzam etkisinden veya üçüncü kişilere karşı ileri sürebilme imkanından faydalanabilecekler midir? Mevcut hukuk düzenlememize göre bu soruyu olumsuz yanıtlamak gerekecektir. Ancak resmi şekilde düzenlenmeyen satış vaadi sözleşmesinin geçerli olduğu kabul edilerek satış vaadi alacaklısına tescilini imkân tanınırken üzerindeki takyidatlarla tapu kaydının devralınması durumunda satış vaadi alacaklısı esasen ulaşmak istediği amaca ulaşamamaktadır. Satış vaadi alacaklısı taşınmazının cebri icra yoluyla satılması ile taşınmazını kaybetme tehlikesi altındadır. Dolayısıyla da Yargıtay İçtihadı Birleştirme kararı ile sağlanmak istenen amaç gerçekleştirilememektedir.

Uygulamada inşaat sektöründe oluşan ekonomik kriz ile satış vaadi alacaklıları tarafından sıklıkla takyidatlardan ari bir şekilde tescil talep edilmekte ancak bu konu ile ilgili üst mahkeme tarafından verilmiş bir güncel karar bulunmamaktadır. Satış vaadi alacaklılarının açmış oldukları tescili zorlama davalarında taşınmazın devrine karar verilirken haciz ve ipotek hakkı sahiplerinin durumunun ne olacağı hakkında verilmiş güncel bir karara ihtiyaç bulunmaktadır.

3.TAŞINMAZ SATIŞ VAADİ SÖZLEŞMELERİNDE İYİNİYET VE İPOTEK HAKKI SAHİBİNİN DURUMU

Uygulamada sıklıkla başvurulan “maketten satış”, “projeden satış” gibi ön ödemeli konut satışları akabinde tüketici adına takyidatsız bir şekilde tapu devri işlemi yapılamadığı takdirde ikame edilen tescile zorlama davalarında sıklıkla karşılaşılan bir diğer durum olarak: uyuşmazlık konusu taşınmaz üzerinde tapuda ipotek alacaklısı bir banka bulunmasıdır. Bu noktada belirtmek gerekir ki; her bir somut vakıaya göre ipoteğin tescil tarihi, satış vaadi sözleşmesinin akdedilme tarihi, ödeme tarihi gibi hususların ayrı ayrı önemi bulunmakla birlikte,  bu çalışmamızda ipotek alacaklısı bankaların kredi kullanacak müşterilerinin mali tablolarını inceleme yükümlülükleri, gayrimenkul değerleme hizmetleri ve tüm bu araştırma yükümlülükleri neticesinde iyi niyet durumları genel hatlarıyla  irdelenecektir.

Yukarıda bahsedildiği üzere inşaat sektöründe oluşan ekonomik kriz ile satış vaadi borçluları taşınmazların tapu devrini gerçekleştirmemekle birlikte kendi borçları için satış vaadi konusu taşınmazlarda ipotek tesis etmektedirler.

Satış vaadine konu taşınmazlar üzerinde tapuda ipotek alacaklısı olarak bulunan bankaların hukuki statüsüne göre TTK 18/2 maddesi uyarınca, ticaretine ait tüm faaliyetlerde basiretli hareket etme mecburiyeti bulunmaktadır. Buna göre, basiret, tacirin ticarî işletmesiyle ilgili olarak, fiilî ve hukukî işlemlerde göstermesi gereken dikkat, tedbir ve objektif özen yükümlülüğü demektir. Tacir, tüm bu hukukî ve fiilî işlemlerini yaparken, ticarî hayatın gerektirdiği tüm tedbirleri almalı ve meydana gelebilecek değişmeleri önceden tahmin etmeye çalışarak yükümlülük altına girmesi gereklidir.[6] Bu sebeplerle ipotek hakkı  sahibi bankalar, basiretli birer tacir gibi davranarak kredi vereceği kişiler ile bu krediler için gösterilmesi gereken ayni teminatlar hususunda uzman olduğu göz önüne alındığında, maketten satış yapılan veyahut konut projeleri olan taşınmazlar üzerinde bulunan yapıların tüketicilere satıldığı şeklindeki mevcut durumdan haberdar olmadıklarını, iyi niyetli davrandıklarını ileri süremeyeceklerdir. Nitekim ipotek koyacak bankalar gerekli araştırmayı yapacak ve durumu bilecek konumdadır, aksi halde ise gerekli araştırma yükümlülüğünü yerine getirilmemiş, mesleki olarak dikkat ve özen yükümlülüğü gösterilmemiş durumlarda ise banka iyi niyetten bahsedemeyecektir. Bu noktada üzerinde durmamız gereken Bankaların Kredi İşlemlerine İlişkin Yönetmelik (Resmî Gazete Tarihi: 01.11.2006 Resmî Gazete Sayısı: 26333) uyarınca bankaların müşterileri ile kredi sözleşmesini imza altına almadan önce müşterisinin kredi analizlerini, mali tablo incelemelerini ve gelir durumu tespitlerini yaparak mali durumunu inceleme yükümlülüğü bulunmaktadır. Bu sebeple inşaat şirketi müşteriler ile kredi ilişkisi sonucu; inşaat şirketinin mali durumu, gelir tabloları, uygulamada olan projeleri, bu projelere bağlı satışları ve tüm ticari mevcut durumu, bankalarca bilinmektedir.

Bilindiği üzere bankaların taşınmaza ekspertiz incelemesi yaptırmadan kredi kullandırarak ipotek tesis etmesi hem ticari hayatın akışına hem de bankacılık dikkat ve özen yükümlülüğünün yerine getirilmesine aykırıdır. Bankalar, müşterilerine kredi sözleşmesi akdetmeden önce 19/10/2005 tarihli ve 5411 sayılı Bankacılık Kanunu ve bu kanuna istinaden çıkarılan “Bankaların Değerleme Hizmeti Almaları ve Bankalara Değerleme Hizmeti Verecek Kurumların Yetkilendirilmesi ve Faaliyetleri Hakkında Yönetmelik” hükümlerine göre kredinin teminatını teşkil edecek taşınmazın değerlendirilmesinde dikkat edilmesi gereken hususların ayrıntılı şekilde düzenlenmiştir. Özellikle işbu yönetmeliğin 14/3. maddesi taşınmaz değerleme raporunda olması gereken asgari hususları tek tek saymıştır. Bu ölçütlere uyulduğu takdirde yukarıda bahsetmiş olduğumuz tescile zorlama davalarına konu olan taşınmazların üzerinde konut projesi olduğu ve kredi kullanan inşaat şirketi müşteri tarafından tüketicilere satış vaadi sözleşmeleri yapıldığı hususu açıkça görülecektir. Belirtmek gerekir ki uygulamada sıklıkla satış vaadi alacaklısı tüketici, üstlenmiş olduğu edimleri yerine getirerek ödemeleri tamamlarken, sözleşmenin diğer tarafı inşaat şirketi, taşınmazın zilyetliğini devretmesine rağmen tapu kaydının devrini yerine getirmekten imtina etmektedir. Hal böyle olunca bankalar tarafından yapılacak ekspertizle dahi taşınmazın zilyetliğinin başkaca kimselere ait olduğu açıkça görülebilecektir. Dolaysıyla böylesi hallerde ipotek hakkı sahibi bankanın iyiniyetli olduğundan bahsedilemeyecektir.

 İşbu davalarda sıklıkla  ipotek hakkı sahibi banka tarafından TMK  madde 1024 kapsamında tapuda bağımsız bölümün kredi kullanan inşaat şirketi adına kayıtlı olduğu, kayda güvendiği ve krediyi verdiği ileri sürülse de; teminata konu taşınmazı ayrıntısı ile inceleyip değerlemesini yaptırmadan kredi kullandırması ve ipotek vermesi ticaret hayatının ve bankacılık uygulamasının gerekleri ile de bağdaşmamaktadır.[7]

Konuya ilişkin Yargıtay uygulamasına örnek olarak; 14.03.2011 tarihli Yargıtay 2. Hukuk Dairesi’nin 2011/4111 E. ve 2011/4489 K. Sayılı Karar’da;” ..Ancak durumun gereklerine göre kendisinden beklenen özeni göstermeyen kimse iyi niyet iddiasında bulunamaz (TMK md. 3). Lehine ipotek tesis edilen davalı banka tacirdir. Ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi yasa gereğidir. (TTK md. 20/2). Bu gereklilik teminat olarak gösterilen taşınmazın hukuki ve fiili durumunu bilmeyi de içerir. Bunu yapmamışsa özenli davranmamış demektir. Bu bakımdan davalı bankanın basiretli davranmadığı açık olup, iyi niyet iddiası haklı değildir..”  denilmiştir.[8]

Son olarak kısaca belirtmek gerekir ise, inşaat şirketleri ile arasında kredi sözleşmesi akdedilmiş ipotek alacaklısı bankalar, gerek Bankaların Kredi İşlemlerine İlişkin Yönetmelik gerekse Bankaların Değerleme Hizmeti Almaları ve Bankalara Değerleme Hizmeti Verecek Kurumların Yetkilendirilmesi ve Faaliyetleri Hakkında Yönetmelik ile birlikte asgari şartları sağlayarak, ticaret hayatının ve bankacılık uygulamasının yükümlülüklerine uygun kredi sözleşmeleri ve ipotek tesisleri sağladıkları takdirde, ipotek tesis edilen taşınmazların tüketicilere çeşitli satış vaadi ve ön sözleşmelerle satışının yapıldığının bilmediğini ileri sürmesi imkansız olacaktır.

4.SONUÇ

Kaynağını 6098 sayılı TBK’ nın 29. maddesinden alan taşınmaz satış vaadi sözleşmeleri, TBK’ nın 237. maddesi ile TMK’nın 706. Noterlik Kanunu’nun 60/3 ve 89. ve Tapu Kanunu’nun 26. maddesinde düzenlenmiştir. Taşınmaz satış vaadi sözleşmesi; noter tarafından re’sen düzenlenmesi gereken, tam iki tarafa borç yükleyen ve kişisel hak sağlayan sözleşme türüdür. Taşınmaz satış vaadi, taşınmazın ileride belirli şartlarla satılması borcunu içeren bir ön sözleşmedir. Öğretide de sıklıkla ön sözleşme olduğu kabul edilmektedir. Türk Borçlar Kanunu’nun 237/2 maddesinde de, sözleşmenin şekli başlığı altında; taşınmaz satışının geçerli olması için getirilen resmi senede bağlanması şartı, taşınmaz satış vaadi sözleşmeleri için de öngörülmüştür. 1512 sayılı Noterlik Kanunu’nun 60/3 ve 89. maddeleri taşınmaz satış vaadi sözleşmelerinin noterlerce düzenleme şeklinde (resen) yapılacağı kuralını getirmiştir. Taşınmaz satış vaadi sözleşmeleri resmi şekilde düzenlenmedikçe geçerli olmaz. Resmi şekilde akdedilmemiş satış vaadi sözleşmeleri geçersizlik yaptırımına tabi olmakla Yargıtay resmî şekilde yapılmamış bir satış vaadi sözleşmesinin geçersizliğinin ileri sürülmesini, bu sözleşmeye dayanarak taşınmazın teslim edilmiş
olması karşısında hakkın kötüye kullanılması olarak nitelendirmiştir. Satış vaadi sözleşmesi 2644 sayılı Tapu Kanunu’nun 26 ve TMK’nın 1009. maddelerine dayanılarak tapu kayıtlarına şerh verilebilir. Kişisel hak sağlayan satış vaadi sözleşmesi tapu kaydına şerh verilmekle ayni etkili hale gelir. TMK’nın 1009/2.maddesinde de bu satış vaadi şerhi o taşınmaz üzerinde sonradan kazanılan hakların sahiplerine karşı da ileri sürülebileceği belirtilmiştir. Kuşkusuz, Tapu Kanunu’nun 26.maddesi uyarınca tapuya şerh verilen satış vaadi sözleşmeleri şerh tarihinden itibaren beş yıl içinde satış yapılmaz veya irtifak hakkı tesis ve tapuya tescil edilmez ise tapu sicil müdürü veya memuru tarafından resen terkin edilir. Bu düzenleme ile taşınmaz satış vaadi sözleşmesinden doğan hakka, üçüncü kişilere karşı ileri sürülebilme imkânı verilmiştir. Sözleşmenin sağladığı şahsi hakkı ayni hakka dönüştürmemekle birlikte “ayni tesir” kazandıran bu şerhin geçerliliği de satış vaadi sözleşmesinin geçerliliğine bağlıdır. Geçersiz bir sözleşmeye dayanılarak tapuya işlenen şerhin geçerliliğinden ve koruyuculuğundan da mevcut hukuk düzenlememizde söz edilemez. Hukukumuzda, kişilerin satın aldığı şeylerin ileride kendilerinden geri alınabileceği endişesi taşımamaları, dolayısıyla toplum düzeninin sağlanması düşüncesiyle, taşınmazı satın alan kişinin iyiniyetinin korunması ilkesi kabul edilmiştir. Belirtilen ilke, TMK’nın 1023.maddesinde aynen “tapu kütüğündeki tescile iyiniyetle dayanarak mülkiyet veya bir başka ayni hak kazanan üçüncü kişinin bu kazanımı korunur” şeklinde hükme bağlanmıştır. Aynı ilke tamamlayıcı madde niteliğindeki 1024.maddede “bir ayni hak yolsuz olarak tescil edilmiş ise, bunu bilen veya bilmesi gereken üçüncü kişi bu tescile dayanamaz” biçiminde vurgulanmıştır. Ne var ki, tapulu taşınmazların intikallerinde huzur ve güveni koruma, toplum düzenini sağlama uğruna tapu kaydında ismi geçmeyen ama asıl malik olanın hakkı feda edildiğinden iktisapta bulunan kişinin iyiniyetli olup olmadığının tam olarak tespiti büyük önem taşımaktadır. Bu noktada ipotek alacaklısı bankalar, gerek Bankaların Kredi İşlemlerine İlişkin Yönetmelik gerekse Bankaların Değerleme Hizmeti Almaları ve Bankalara Değerleme Hizmeti Verecek Kurumların Yetkilendirilmesi ve Faaliyetleri Hakkında Yönetmelik ile birlikte asgari şartları sağlayarak, ticaret hayatının ve bankacılık uygulamasının yükümlülüklerine uygun kredi sözleşmeleri ve ipotek tesisleri sağladıkları takdirde, ipotek tesis edilen taşınmazların tüketicilere çeşitli satış vaadi ve ön sözleşmelerle satışının yapıldığının bilmediğini ileri sürmesi imkansız olacaktır.

Taşınmaz satış vaadi sözleşmesi, tam iki tarafa borç yükleyen ve kişisel hak sağlayan sözleşme türüdür. Geçerli bir satış vaadi, sözleşmedeki hükümlere göre yalnız bir tarafa veya her iki tarafa asıl satış sözleşmesinin yapılmasını isteme hakkı verir. Bu bakımdan, satış vaadi, alım hakkı sağlayan alım sözleşmesinden farklıdır. Alım sözleşmesi hak sahibine tek taraflı bir beyanla satış ilişkisini kurma yetkisi verirken, satış vaadi taraflara satış sözleşmesinin yapılmasını isteme hakkım vermektedir. Alım hakkı kullanılınca bir satış ilişkisi kurulup, muhatap, taşınmazın mülkiyetini devir borcu altına girdiği halde, satış vaadinde taraflar için bir satış sözleşmesi yapma borcu doğmaktadır. Taşınmaz satış vaadi sözleşmesine dayanan tescil isteminin hüküm altına alınabilmesi için sözleşmede kararlaştırılan bedel ödenmiş olmalıdır. Bedel hiç ödenmemiş veya bedelden ödenmeyen bir kısım var ise, bu bedel TBK’nın 97. maddesi uyarınca davalı adına depo ettirilmelidir.(TBK m.97)  Vaat alacaklısı, taşınmaz satış vaadi sözleşmesi ile mülkiyet devir borcu yüklenen satıcıdan edim yerine getirilmediğinde açacağı tescile zorlama davası ile borcun hükmen yerine getirilmesini isteyebilir.

İŞÇİNİN İŞVERENE OTUZ GÜNLÜK ÜCRETİ İLE KARŞILANAMAYACAK ŞEKİLDE ZARAR VERMESİNİN İŞ AKDİNE ETKİSİ

Çalışmamızda işçi ve işverenler açısından iş akdinin feshinin haklı nedene dayanıp dayanmadığı hususunda hukuki ihtilaf doğuran ‘’İşçinin İşverene Otuz Günlük Ücreti ile Karşılanamayacak Şekilde Zarar Vermesinin İş Akdine Etkisi’’ konusuna ilişkin İş Hukuku mevzuatımız ve Yargıtay kararları ışığında değerlendirme yapılacaktır.

İŞÇİ-İŞVEREN İLİŞKİSİ

İşçinin iş sözleşmesinden doğan temel borcu iş görme borcudur. İş görme borcu, çalışanın ücretine karşılık yaptığı temel faaliyettir. İş görme borcu sadece işçinin çalışmasını değil, çalışırken özen göstermesini de gerektirir.

İşçinin işyerinde yapacağı işi nasıl yapacağını ve işin tüm ayrıntılarını sözleşmeyle önceden belirlemek mümkün değildir. İşin nasıl yapılacağı; o işin niteliğine, yazılı kuralları varsa bu yazılı kurallarına, yoksa o işin geleneğine ve dürüstlük kurallarına göre belirlenir.

Dürüstlük kuralları kişinin dürüst bir insan olarak yapması gereken davranışları tespit eder. İşin özenle yapılıp yapılmadığı tüm bu kurallara göre belirlenir. Kişi bu kurallara göre hareket ettiyse işini özenle yapmıştır. Bunun sonucunda ortaya bir zarar çıkmış olsa da işçi sorumlu tutulamayacaktır.

Çalışanın özensizliği; üretilen malın hatalı olması, hizmetin düzgün yerine getirilmemesi, işverenin verdiği araç, gereç, makine ve tesisatın özensiz kullanılarak bunlara zarar verilmesi, yazılması gereken yazıların özensiz yazılması, kayıtların özensiz tutulması gibi şekillerde ortaya çıkabilmektedir.

Kanuna göre çalışanlar, işverene ait makineleri, araç ve gereçleri, teknik sistemleri, tesisleri ve taşıtları usulüne uygun kullanmak ve bunlara özen göstermek zorundadır. Çalışanın işine gerekli özeni göstermemesi, kendisine uyarı verilmesinden işten çıkarılmasına kadar birçok disiplin cezasının uygulanması sonucunu doğurabilir.

Yapılan özensizlik sonucu bir zarar doğurmuşsa, çalışandan bu zararın tazmini istenebilir. Çalışanın işini özenli yapıp yapmadığının tespiti çoğu zaman ayrıntılı bir araştırmayı gerektirir. Zararın işçiden alınabilmesi zararın ispatlanmasına bağlıdır. Sorumluluğun tek işçide olduğu durumlarda zararın tek bir işçinin özensizliğinden kaynaklandığının ispatı daha kolaydır. Fakat ekip halinde yapılan işlerde bu durum zordur. Yargıtay da verdiği kararlarında, işçinin yapması gereken hangi işi yapmaması nedeniyle zararın meydana geldiğinin, zararın net olarak ne kadar olduğunun ve o işin yapılmasından kimlerin sorumlu olduğunun net olarak ortaya konulmasını aramaktadır.

              İŞVERENİ ZARARA UĞRATMAK

İş hayatında işçiler, yapmakla yükümlü oldukları işler nedeniyle bazen işverenleri zarara uğratabilmektedirler. İşçi tarafından verilen zararın oranı çok büyük veya önemsenmeyecek kadar düşük olabilir. Hayatın olağan akışı çerçevesinde meydana gelecek zararların büyük olması halinde İş Kanunu, işverene iş sözleşmesini haklı olarak feshetme imkânı vermiştir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun İşverenin Haklı Nedenle Derhal Fesih Hakkı başlıklı 25. Maddesinin II- (ı ) bendinde, işverenin malı olan veya malı olmayı da eli altında bulunan makine, tesisat, başka eşya ya da maddelere 30 günlük ücreti ile karşılanamayacak şekilde zarar vermesi halinde işverenin haklı fesih imkânının bulunduğu hususu düzenlenmiştir.

Madde 25 II- (ı) : İşçinin kendi isteği veya savsaması yüzünden işin güvenliğini tehlikeye düşürmesi, işyerinin malı olan veya malı olmayıp da eli altında bulunan makineleri, tesisatı veya başka eşya ve maddeleri otuz günlük ücretinin tutarıyla ödeyemeyecek derecede hasara ve kayba uğratması.

İş Kanunu’nun 25. maddesinin II. Fıkrasının (ı) bendi gereğince işveren, iş sözleşmesini haklı olarak feshedebilir. Fakat burada dikkate alınması gereken bazı kriterler vardır.

İŞVERENE VERİLEN ZARARDA DİKKATE ALINACAK KRİTERLER

İşverenin zarara uğraması halinde zararın yol açacağı hukuki ilişkilerin tespitinde ve iş sözleşmesinin feshinin değerlendirilmesinde bazı kriterler önem taşımaktadır. Bu kriterler:

1-İşçinin verdiği zararın tespiti

2-İşçinin kusur oranı

3-Ortaya çıkan zararın, zararı veren işçinin 30 günlük brüt ücretini aşıp aşmadığı

İşte tam da bu noktada işçinin vermiş olduğu zararın miktarı ve işçinin kusuru çok önemlidir. Nitekim işçinin kusurunun bulunmadığı bir zarar söz konusu ise işçinin sözleşmesi feshedilemeyecektir. İşçi kusursuz olmasına rağmen iş sözleşmesi feshedilmiş ise bu fesih haksız bir fesih olarak kabul edilecek, şartları oluşuyorsa açılacak işe iade davası ve her halde alacak davaları işçi lehine sonuçlanacaktır.

Peki, kusur oranı yüzdeli olursa nasıl hareket edilecektir?

İşçinin kusurunun yüzdeli olması durumunda ise tespit edilen kusurun miktarı brüt ücrete oranlanacak ve bu şekilde işverenin fesih hakkı tartışılacaktır.

İşyerinde meydana gelen zararda, işçinin yapmış olduğu fiilin kasıtlı, ihmal sonucu veya taksirle yapılıp yapılmadığı pek bir önem taşımamaktadır. Önemli olan işçinin kusur oranının tespiti ve ortaya çıkan zararın miktarıdır. Bu nedenle yetkili kişilerce işçinin kusuru ve işçinin vermiş olduğu zarar tespit edilmeli, iş sözleşmesi buna göre feshedilmelidir.

30 (OTUZ) GÜNLÜK ÜCRET NASIL HESAPLANMALIDIR?

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2007/27655 E. 2008/24626 K. Sayılı ve 24.09.2008 tarihli kararında işçinin işverene 30 günlük ücretini aşacak derecede zarar vermesi halinde işverenin iş akdini haklı nedenle feshinin şartları açıklanmıştır. Kararda 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25. maddesinin II-(ı) bendinde yer alan hükmün uygulanmasına ilişkin açıklamalara yer verilmiştir.

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi kararında, uyuşmazlığın iş sözleşmesinin, işçinin işverene zarar vermesi nedeniyle ve haklı olarak işverence feshedilip feshedilmediği noktasında toplandığı tespit edilmiştir.

Yargıtay’ın kararında belirtilen kanun hükmünün uygulanmasına ilişkin olarak ifade ettiği ilk husus işçinin kusurunun tespitine ilişkindir. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi kararında, ortaya çıkan zararda işçinin kusursuz olduğunun ortaya çıkması halinde işverenin haklı fesih imkânı olmadığını, işçinin kusurunun belli bir oran olarak saptanması halinde ise, zararın miktarının bu kusur nispetinde azaltılmasından sonra zararın işçinin 30 günlük ücretini aşıp aşmadığının tespit edilebileceği belirtilmiştir. Yargıtay zararın işçinin kasıtlı davranışlarından veya taksirli eyleminden kaynaklanması arasında bir fark bulunmadığını, işverene ait iş makinesi paletlerine kasten metal cisim sokmak suretiyle işvereni zarara uğratan işçi ile trafik kazası sonucu işvereni zarara uğratan işçi arasında iş sözleşmesinin haklı nedenle feshi bakımından bir fark olmadığını belirtmiştir. Yargıtay işçinin kusuru ve meydana gelen zararın ayrı ayrı uzman kişilerce belirlenmesi gerektiğine vurgu yapmıştır.

Yargıtay kararında, zarar ile karşılaştırılacak 30 günlük ücretin brüt ya da net olduğu noktasında İş Kanunu’nda bir açıklık olmadığını belirtmiştir. Kanun metninde net ücret veya brüt ücret şeklinde bir ifade bulunmamaktadır. Bu nedenle kanunda böyle bir ibare bulunmadığından ötürü kanunun işçi lehine yorumlanması gerektiği kanaatindeyiz. Bundan dolayı somut olayda esas alınacak ücret işçinin aylık brüt ücreti olmalıdır. Meydana gelen zarar, bu brüt ücreti aşıyor ise işveren iş sözleşmesini haklı olarak feshedebilir ve bu durumda işçi kıdem tazminatına hak kazanamaz.

Bu durumda meydana gelen zararı, işçinin karşılamış olması veya karşılayacağını taahhüt etmesi işverenin fesih hakkını ortadan kaldırmamaktadır. İşveren, işçinin tüm bu iyiniyetli yaklaşımına rağmen iş sözleşmesini haklı nedenle feshedebilir.

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin kararında ‘’Zararın 30 günlük ücreti aşması durumunda işverenin fesih hakkı doğar ve işçinin zararı derhal ödemiş ya da ödeyecek olması, işverenin bu hakkını ortadan kaldırmaz. İşverence zarar tutarının işçiden talep edilmemiş oluşunun da feshe hakkını olumsuz etkileyen bir yönü bulunmamaktadır.’’ şeklinde ifade edildiği üzere işçinin işverenin uğradığı zararı derhal ödemiş ya da ödeyecek olmasının işverenin haklı nedenle fesih hakkı üzerinde bir etkisi bulunmamaktadır.

İŞÇİ, İŞVERENE ZARAR VERİRSE NE YAPILMALIDIR?

Oluşan zarar sonrasında zararın işçi tarafından verildiği tespit ediliyor ve işçi de bunu kabul ediyorsa Yargıtay Kararları ışığında yapılması gereken hususlar şöyledir:

1. Öncelikle meydana gelen zarar tespit edilmelidir
2. Olayın meydana gelmesine sebebiyet veren işçinin kusur oranı belirlenmeli (iş güvenliği uzmanları tarafından oluşturulacak bir kurul ile)
3. Zarar ve kusur oranına göre; zararın, işçinin 30 günlük brüt ücretini aşıp aşmadığı belirlenmelidir.

Meydana gelen zararda, işçinin sorumluluğun olup olmadığı ve iş sözleşmesini feshedecek bir zararın meydana gelip gelmediğinin tespitinde yukarıdaki hususlar titiz bir şekilde incelenmeli ve buna göre işlem yapılmalıdır. Nitekim işçi aleyhine bir durum ve işveren aleyhine bir durum söz konusu olduğu takdirde İş Mahkemesi toplanacak delillere ve belgelere göre karar verecektir.

. ZARAR ÜCRETTEN KESİLEBİLİR Mİ?

Çalışanın işverene verdiği zararı çalışanın ücretinden doğrudan kesmesi hukuka aykırı olabilecektir. Doğrudan kesinti ancak işverenin dava açıp işçinin bu zararı kasten verdiğini ispatlaması halinde mümkündür. Eğer kasten verilmiş bir zarar yoksa ki çoğu durumda zarar kasten verilmez ya da kasten verilmiş olsa bile işveren dava açmamışsa çalışanın ücretinden kesinti yapabilmesi ancak çalışanın yazılı onayının alınmasına bağlıdır. Onay verilmemesi halinde işverenin bu zararı tahsil edemeyeceği de düşünülmemelidir. İşveren, işçi aleyhine icra takibi başlatarak uğradığı zararı tazmin ettirebilir. İcra ve dava masrafları nedeniyle çalışan verdiği zarardan daha yüksek para ödemek zorunda kalabilir. Bu nedenle tespit hususunun titizlikle yapılması gerekmektedir.

İŞVERENİN ZARARA UĞRATILMASI HALİNDE İŞ SÖZLEŞMESİNİN FESHİ VE ZAMANAŞIMI

İşçinin işverenini zarara uğratması ve bu zararın işçinin aylık brüt ücretinden fazla olması halinde işveren İş Kanunu’nun 25. maddesine dayanarak iş sözleşmesini haklı nedenle feshedebilecektir. Peki, bu fesih hakkı sınırsız bir hak olup işveren bu hakkını dilediği zaman kullanabilecek midir? Bu noktada kanun koyucu, işçinin böylesine bir tehditle iş yaşantısına devam etmemesi adına İş Kanunu’nun 26. maddesinde fesih için bazı süreler öngörmüştür.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 26. maddesinde  ‘’24 ve 25 inci maddelerde gösterilen ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan hallere dayanarak işçi veya işveren için tanınmış olan sözleşmeyi fesih yetkisi, iki taraftan birinin bu çeşit davranışlarda bulunduğunu diğer tarafın öğrendiği günden başlayarak altı iş günü geçtikten ve her halde fiilin gerçekleşmesinden itibaren bir yıl sonra kullanılamaz. Ancak işçinin olayda maddi çıkar sağlaması halinde bir yıllık süre uygulanmaz.’’ hükmü yer almaktadır. Buna göre bir yıllık hak düşürücü süre zarara neden olan olayın gerçekleşmesi ile birlikte başlayacaktır. Altı iş günlük süre ise zarar miktarının belirlenerek feshe yetkili makama bildirilmesiyle başlayacaktır.

ZARAR NEDENİYLE İŞ AKDİ FESHEDİLEN İŞÇİ KIDEM VE İHBAR TAZMİNATINA HAK KAZANABİLİR Mİ?

İşveren zarara uğrar ve iş sözleşmesini İş Kanunu’nun 25/2-ı bendine göre haklı nedenle feshederse; işçi kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanamaz.

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin ‘’Somut olayda davacının 06.EB. 768 plakalı Transmikseri devirerek maddi hasara sebebiyet verdiği belirtildiğinden, aracın zarar görmesinde davacının kusuru olup olmadığı hususunda uzman bilirkişiden rapor alınmadan, kusurlu ise kusur oram ve oluşan zararın 30 günlük ücretinden fazla olup olmadığı, tereddüde yer vermeyecek biçimde tespit ettirilmeden eksik inceleme ile hüküm kurulmuş olması hatalı olup, kusur ve zarar konuları açıklığa kavuşturulmalıdır. Davacı işçinin kusurlu olduğu ve buna göre zarar tutarının işçinin 30 günlük ücretini aştığı belirlendiğinde, işverence yapılan fesih 4857 s. İş Yasasının 25/2 (i) bendi uyarınca haklı olduğundan, ihbar ve kıdem tazminatı isteklerinin reddine karar verilmelidir. Aksi durumda şimdiki gibi isteklerin kabulüne karar verilmelidir.’’ şeklinde vermiş olduğu kararda önem arz eden husus işçinin, işverenin uğradığı zararda kusurunun bulunup bulunmadığı, kusurlu ise kusur oranı dikkate alınarak oluşan zararın 30 günlük ücretinden fazla olup olmadığının tereddüte yer vermeyecek biçimde tespit edilmesi gerektiğidir.

YERLEŞİK YARGITAY KARARLARININ İNCELENMESİ

İşverenin zarara uğraması ve şartların oluşması nedeniyle iş sözleşmesinin feshi, bugüne kadar birçok kez dava konusu olmuş, haksız yere işten çıkarıldığını iddia eden işçiler haklarını aramak için iş mahkemelerine başvurmuşlardır. Bu zamana kadar verilen Yargıtay kararlarını sıralamak gerekirse;

–Davacının kusuru iş güvenliği uzmanlarından teşekkül edilecek kurul marifetiyle araştırılmalıdır.

-30 günlük brüt ücretten fazla zarara sebebiyet verdiğinden fesih haklıdır.

-Mahkemece, davacının eyleminden doğan zarar miktarını ve davacının otuz günlük ücretinin geçip geçmediği belirlenerek sonuca gidilmelidir.

-Zarar gerekirse mahallinde keşif yapılarak araştırılmalıdır. Davacı işçinin kusurlu olduğu ve buna göre zarar tutarının işçinin 30 günlük ücretini aştığı belirlendiğinde, işverence yapılan fesih 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/2(i) bendi uyarınca haklı olduğundan, ihbar ve kıdem tazminatı isteklerinin reddine karar verilmelidir.

-Zararı ispat yükü davalıdadır. Keşif masraflarının davalı tarafından karşılanması gerekir.

‘’Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin kararına göre, iş sözleşmesinin yürürlüğünden kaynaklanan bir zararın meydana geldiğini ispat işverene, doğan bu zarardan dolayı hiçbir kusurunun olmadığını ispat etme külfeti ise işçiye düşer. (Yarg. 9. H.D., 27.2.2008, E. 2007/9302, K. 2008/2652)

Özel hukuka dair çatı kanunumuz olan TBK’ nun konu başlığı ile ilgili kanuni düzenlemesi olan m. 400/1 bendine göre, “İşçi, işverene kusuruyla verdiği her türlü zarardan sorumludur. Bu sorumluluğun belirlenmesinde; işçi için tehlikeli olup olmaması, uzmanlığı ve eğitimi gerektirip gerektirmemesi ile işçinin işveren tarafından bilinen veya bilinmesi gereken yetenek ve nitelikleri göz önünde tutulur.” Yargıtay son dönemlerde verdiği kararlarında zarara neden olan olayın meydana gelmesinde TBK m. 400’deki düzenlemeyi dikkate alarak somut olayda ağır kusur işverene aitse bu durumda işçinin iş sözleşmesinin haklı nedenle feshinin ölçülülük ilkesine uymadığını, ancak işyerinde olumsuzluklara yol açtığından geçerli neden oluşturacağını kabul etmektedir.[1]

Kanaatimizce işçinin işverene otuz günlük ücreti ile karşılanamayacak şekilde zarar vermesi halinde, zararın miktarının ve işçinin ve işverenin zararın meydana gelmesindeki kusur durumlarının tereddüte yer kalmayacak şekilde ve ücreti işveren tarafından ödenmek suretiyle bilirkişi marifetiyle tespit edilmesi, iş akdinin feshinin haklılığının mahkemece belirlenmesi hususunda önem arz etmektedir.

Yapmış olduğumuz çalışmamızda yer alan açıklamalarımızda da görüldüğü üzere işverenine zarar veren işçi, vermiş olduğu bu zararla kalmamakta, aynı zamanda iş sözleşmesinin feshedilmesi halinde kıdem ve ihbar tazminatından da mahrum kalmaktadır. Bu nedenle, işverene zarar verildiği gerekçesiyle feshedilen iş sözleşmelerinde işçiler, ivedilikle bir avukata danışmalı ve süreç hakkında derhal bilgi almalıdırlar. Avukat ile görüşmeksizin işlem yapılması halinde hak kayıpları çok büyük olacaktır. Çalışmalarımızın faydalı olması temennisi ile…

Av. Emrah YAYLA

                                                                                              Stj. Av. Özge SAATÇİ

KAYNAKÇA

1. Ekici Mehmet, İş Sözleşmesinin Haklı Nedenle Feshi, İstanbul Sabahattin Zaim Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, İstanbul, 2019
2. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2007/27655 E. 2008/24626 K. Sayılı ve 24.09.2008 Tarihli Kararı
3. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, , 2007/9302 E. , 2008/2652 K. Sayılı ve 27.2.2008 Tarihli Kararı

[1] Ekici Mehmet, İş Sözleşmesinin Haklı Nedenle Feshi, İstanbul Sabahattin Zaim Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, İstanbul, 2019

Av. Emrah YAYLA

                                                                                          Stj. Av. Özge SAATÇİ

    Henüz yazılı hukuk normlarıyla koruma altına alınmamakla beraber uygulamada geniş yer kaplayan ve hızla gelişmekte olan Moda Hukuku disiplini başta Fikri Mülkiyet Hukuku olmak üzere; Borçlar Hukuku, İş Hukuku, Ticaret Hukuku, Rekabet Hukuku, Reklam Hukuku gibi birçok hukuk disipliniyle yakından bağlantılıdır. 

     2010 yılında New York’ta kurulan Fashion Law Institute bünyesinde adını ilk defa duyuran Moda Hukuku, 2012 yılında Moda Hukuku Enstitüsü’nün kurulmasıyla ülkemize de kendisini tanıtmayı başararak dünya listelerinde 2. sırada yer aldı. Hali hazırda Moda Hukuku’na yönelik dersler veren tek kurum olan Moda Hukuku Enstitüsü aynı zamanda yurtdışında staj imkanları da sağlamaktadır.

     Moda Hukuku; ürünlerin tasarım süreçlerinden başlayıp üretim, pazarlama, satış ve en sonunda müşteriye ulaşmasından sonraki aşamalarda ortaya çıkan sorunlara çözüm getirmek için duyulan gereksinimde hukuki altyapıyı oluşturmuş ve kendini hızla geliştirmeye devam etmektedir. 

    Günümüzde dünyaca ünlü birçok markanın kendi bünyelerinde çalışan moda hukukçuları olmakla birlikte, birçok üniversite ve enstitü gerçekleştirdikleri Fashion Law Lab ile hukuk fakültesi eğitiminden aşina olduğumuz ”pratik çalışma”lara benzeyen bir nevi Moda Hukuku vaka çalışmaları yapmaktadırlar. 

   Türkiye’de de moda pazarındaki taklitçiliğin önüne set çeken düzenlemeler yapılmaya başlanmıştır. Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren ve Moda Hukuku’nun gelişmesinde en büyük rolü üstlenen Sınai Mülkiyet Kanunu, Türkiye’de sahte üreticilere karşı alınan en büyük tedbirlerden biri olmuştur. Marka taklitçiliği suçlarına karışanların üç yıla kadar hapis cezasıyla karşı karşıya kalmasını sağlayan düzenlemeler başka markaların hakkına tecavüz ederek mal üreten veya hizmet sunan kişiler için 1 yıldan 3 yıla kadar hapis gibi yaptırımlar öngörmektedir.

    Bilindiği üzere moda endüstrisinin de 21. yüzyılda karşılaştığı en büyük sorunlardan biri olan taklitçilik konusuna, dünyaca ünlü markaların savaşlarını da göz önünde bulundurarak bir göz atalım ve ilham kaynağımız da Fransızların dediği gibi ”Gerçek bir kadın asla sahte bir ürün kullanmaz.” olsun!

Christian Louboutin, Yves Saint Laurent’e Karşı

  2011’de kendi modellerini ve kırmızı tabanlarını kopyaladığı için Yves Saint Laurent`e dava açan Louboutin, tam bir 1 yıl sonra kırmızı topukların kendi tasarımı olduğunu kanıtladı. 2013’te New York`ta görülen davanın sonucuna göre Louboutin, kırmızı tabanların patentini elinde tutmayı başardı.

Solda Louboutin’in, sağda YSL’in ”kırmızı tabanlı” ayakkabısı.

Versace’nin Tazminat Zaferi

    İstanbul’ da sanal ofis kullanarak dünyaca ünlü marka olan Versace’nin ayakkabı, çanta, pantolon gibi birçok kategorideki ürünlerini kopyalayarak üreten Bosca Fashion Group, Versace’nin dava açmasıyla yakayı ele verdi. Görülen dava sonucunda Bosca Fashion, yaklaşık 9 milyon tazminat ödemeye mahkum edildi.

En Yüklü Tazminat Chanel’in

    Hukuki analizler yapan araştırma şirketi Lex Machina verilerine göre, marka savaşlarında en yüklü tazminatı 1 milyar dolarla Chanel modaevi alırken, 523.1 milyon dolar tazminat alan Burberry Ltd. 2. sırada yer aldı.

Versace’den Fashion Nova’ya ”Taklit” İddiası

   Jennifer Lopez tarafından 2000 yılında Grammy Ödül Töreni’nde giyilen unutulmaz elbisenin tasarımcısı Versace, Fashion Nova markasını elbiseyi taklit etmekle suçlayarak markaya dava açtı. Dava kayıtlarında geçen beyanlara göre Versace, Fashin Nova markasını “En ünlü ve tanınan tasarımlarının, sembollerinin ve diğer korunan unsurlarının kasıtlı olarak taklit ve imitasyonlarını satmakla” suçladı. Dava dosyasında ayrıca, “Fashion Nova’nın, Versace’nin popülaritesini kasıtlı bir çaba ile kendi çıkarı için kullandığı ve Versace markasının saygınlığını ve iş itibarını sömürdüğü” ifadelerine yer verildi.

Solda Versace’nin, sağda Fashion Nova’nın elbisesi.

Mango, Isabel Marant’ı Taklitten Tazminata Mahkum Edildi

    Isabel Marant, perakende zinciri Mango’ya karşı ”Scarlet” modeli botunun taklidi  gerekçesiyle 2013’te dava açtı. Mahkeme nihayetinde, Isabel Marant şirketi lehine 20.000 € ve tasarımcısı için 10.000 € tazminata hükmetti.

Solda Isabel Marant’ın ”Scarlet”i ve sağda Mango modeli.

İREM GÖNTEN

SENEL LAW OFFICE

COVİD – 19 Katma Değer Vergisi’ni Nasıl Etkileyecek?

Covid – 19 virüsünün Türkiye’ye gelmesiyle birlikte özellikle alkol bazlı ve bakterilere karşı koruyucu nitelikli ürünler başta olmak üzere temizlik ürünlerinin satışında tahayyül edilemeyecek bir artış meydana geldi. Vatandaş virüse karşı önlem alabilmek adına bu ürünlere aşırı derecede rağbet etmek durumunda kalınca akıllara bu ürünlerden alınan KDV’lerin düşürülmesi gerekip gerekmediği sorusu geldi.

Katma değer vergisi namı diğer halk arasındaki bilinen adıyla KDV gelir vergisinden ayrı olarak gelir dağılımına bakılmaksızın her vatandaştan eşit alınan bir vergi olması sebebiyle senelerdir Vergi Hukukçularının gündeminde olmakla birlikte vatandaşın şu aralar en çok ihtiyaç duyduğu temizlik ürünlerinden alınan %18 KDV’nin ise toplum sağlığı için düşürülmesi gerektiği virüs Türkiye’ye gelir gelmez konuşulan konular arasında yerini aldı. 

Bütün vatandaşların temizlik ürünlerine kolay ulaşabilmesi amacıyla KDV’nin bu ürünlerde %’1’e düşürülmesi gerekliliği konuşulmaya başlandı.

Temizlik ürünlerinden alınan KDV’nin minimuma indirilmesi düşüncesi aslında kaynağını Anayasa’da bulmaktadır. Zira Anayasa’nın 56. maddesi’ne göre “Herkes, sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahiptir.” İşbu madde kapsamında somut durum değerlendirildiğinde virüsün yayılma hızı ve yayılmasına engel olan faktörler birlikte ele alındığında temizlik ürünlerine kolay ulaşım aslında Anayasa’nın 56. maddesinin bir gerekliliği olarak karşımıza çıkmaktadır. Bu şartlar altında da sosyal devlet ilkesinin gerekliliği olarak temizlik ürünlerinden alınan KDV’nin bir an önce minimum sınırlara çekilmesi hatta kaldırılması gerekmektedir. Şimdilik bu konuyla ilgili herhangi bir gelişme gerçekleşmemiş olmakla virüsün devamı süresince bu tarz tedbirlerin sosyal devlet ilkesi gereğince alınmak zorunda kalacağı aşikardır. 

COVİD – 19 Gelir Vergisi’ni Nasıl Etkileyecek ?

Virüsün vergi hukuku boyutu düşünüldüğünde akıllara gelen bir diğer sorun her şahıs şirketinin vermekle mükellef olduğu gelir vergisi beyannamelerinin verilmesi süresinde bir uzatmaya gidilip gidilmeyeceği veya bu beyannamelerin verilmemesi durumunda uygulanan cezaların bir süreliğine rafa kaldırılması durumunun olup olmayacağıydı. Bu konuyla ilgili önlem vergiyle ilgili diğer konulara nazaran çok daha hızlı alındı. Konuyla ilgili ayrıntılara girmeden önce Gelir Vergisi Kanunu’na göz atmakta fayda var.

Gelir Vergisi Kanunu m. 83’e göre: “Hilafına hüküm olmadıkça, Gelir Vergisi mükellefin veya vergi sorumlusunun beyanı üzerine tarh olunur.”

Gelir Vergisi Kanunu m.84’e göre: “Gelir Vergisi beyanları: 

1. Yıllık; 

2. Muhtasar; 

3. Münferit; 

Beyanname ile yapılır.

1. Yıllık beyanname, muhtelif kaynaklardan bir takvim yılı içinde elde edilen kazanç ve iratların bir araya getirilip toplanmasına ve bu suretle hesaplanan gelirin vergi dairesine bildirilmesine mahsustur. Gelirin takvim yılının belli bir dönemine taallük etmesi, beyannamenin yıllık vasfını değiştirmez.
2. Muhtasar beyanname, iş verenler veya vergi tevkifatı yapan diğer kimseler tarafından kesilen vergilerin matrahları ile birlikte, toplu olarak vergi dairesine bildirilmesine mahsustur. 
3. Münferit beyanname, dar mükellefiyete tabi olanların yıllık beyanname ile bildirmeye mecbur olmadıkları kazanç ve iratlardan, vergisi tevkif suretiyle alınmamış olanların bildirilmesine mahsustur.

                   Gelir Vergisi Kanunu uyarınca beyan edilecek gelir mükellef veya vergi sorumlusu tarafından bir beyanname ile beyan edilir. Bu beyannamenin neleri ihtiva edeceği ve ne zamana kadar sunulması gerektiği ise kanunda açıkça düzenlenmiştir. 

Gelir Vergisi Kanunu m. 91’e göre: “Yıllık beyannamelerin şekil, muhteva ve ekleri Maliye ve Gümrük Bakanlığınca tayin ve tespit olunur. Mükellefler beyanlarını bu beyanname ile yapmaya veya bu beyannamelerde yazılı bilgilere mütenazır olarak bildirmeye mecburdurlar.”

Gelir Vergisi Kanunu m.92’ye göre “Bir takvim yılına ait beyanname izleyen yılın Mart ayının başından yirmibeşinci günü akşamına kadar, gelirin sadece basit usulde tespit edilen ticarî kazançlardan ibaret olması halinde izleyen yılın Şubat ayının başından yirmibeşinci günü akşamına kadar, tam mükellefiyette vergiyi tarha yetkili vergi dairesine, dar mükellefiyette Türkiye’de vergi muhatabı mevcutsa onun Türkiye’de oturduğu yerin, Türkiye’de vergi muhatabı yoksa işyerinin, işyeri birden fazla ise bu işyerlerinden herhangi birisinin bulunduğu yer vergi dairesine verilir veya taahhütlü olarak posta ile gönderilir.

Kanun maddeleri uyarınca sağlıklı bir yorum ve gözlem yapabilmek adına son olarak gelir vergisi beyannamesinin ne olduğunun ve kimlerin bu beyannameyi sunmakla mükellef olduğunun açıklanmasında da fayda var. 

Gelir vergisi beyannamesi, gerçek kişilerin kurduğu şahıs şirketlerinin bir takvim yılı içerisinde sağladığı kârı resmi olarak bildirmesi için oluşturulan belgedir. Beyan da ancak gelirin göstergesi niteliğindeki Gelir Vergisi Beyannamesi ile gerçekleştirilir. Bu açıklamalar doğrultusunda şahıs şirketi sahibi olan mükelleflerin en geç yeni gelen yılın mart ayının sonuna kadar söz konusu beyannameyi düzenleyip sunmaları gerekmekte olup işbu beyannamenin mükellefler tarafından sunulmamasının da sonuçları mevcuttur. Vergi beyannamelerinin süresi içinde sunulmaması halinde mükellefler Vergi Usul Kanunu 351. ve 352. maddeleri uyarınca genel ve özel usulsüzlük cezalarıyla karşı karşıya kalmaktadırlar. Bunun sonucu olarak da virüsün Türkiye’ye gelmesiyle özellikle vergi beyannamesi mükellefiyeti bulunan kişilerin zor durumda kalması olası hale gelmiştir.

Bu doğrultuda Covid-19’un Türkiye’ye gelmesiyle birlikte Hazine ve Maliye Bakanlığı tarafından vergilerle ilgili alınan ilk karar 31 Mart 2020 tarihine kadar verilmesi gereken yıllık gelir vergisi beyannamelerinin verilme ve ödeme sürelerinin 30 Nisan 2020’ye kadar uzatılması olmuştur.

COVİD – 19 Gümrük Vergisi’ni Nasıl Etkileyecek ?

Virüsün dünya çapında yayılmasıyla birlikte en çok etkilenen alanlardan birisi de küresel ticaret oldu. Özellikle dünyanın dört bir yanına ürün ihraç eden Çin bu durumdan en çok etkilenen ülke oldu. İthalat ve ihracat kapasitesi her geçen gün biraz daha düşen Çin bu konuyla ilgili çeşitli önlemler almak durumunda kalsa da aldığı önlemlerin şimdilik Çin’in ekonomisini toparlamaya yetmesi mümkün gözükmüyor. ABD’den ithal edilen 696 ürün grubu için vergi muafiyeti tanınacağını açıklayan Çin Hükümeti bugüne kadarki en büyük gümrük vergisi muafiyetini ABD’ye tanımış olmakla birlikte söz konusu muafiyetin sadece Çin – ABD arasındaki 14 Şubatta yürürlüğe giren birinci aşama ticaret anlaşması kapsamında olmadığı Çin’in oldukça düşen ekonomik canlılığı hareketlendirmek için aldığı birtakım önlemler içinde değerlendirilebileceği hususu da tartışmaya açık. Virüsün küresel ekonomiyi bu denli yoğun etkilemesi sebebiyle çoğu ülkenin bu yönde tedbirler alacağı ve ekonominin canlanması adına gümrük vergisi muafiyetleri tanınacağı ise ihtimal dahilinde. Gümrük vergisiyle ilgili ülkemizde şu an için alınan yeni bir karar olmamakla birlikte ilerleyen süreçlerde bu yönde bir önlem alınması ise küresel ekonominin canlılığı açısından oldukça mümkün.

COVİD – 19’un Diğer Vergilere Etkisi Neler Olacak?

Dünya genelinde tüm ülkeleri etkileyen Covid – 19’un en çok etkilediği sektörler ise hiç şüphesiz turizm ve ulaşım sektörleri oldu. Çoğu ülkede uygulanan sokağa çıkma yasakları ve ilan edilen olağanüstü haller doğrultusunda bu sektörlerin ayakta kalması gittikçe zorlaştı. 

Geçtiğimiz günlerde Cumhurbaşkanı tarafından yapılan açıklamada turizm sektörüyle ilgili olarak konaklama vergilerinin kasım ayına kadar uygulanmayacağı açıklaması yapıldı. Konaklama vergisi henüz hayatımıza yeni girecek olan bir vergi olarak yapılan açıklama doğrultusunda kasım ayına kadar rafta kalmaya devam edecek. Dijital Hizmet Vergisi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Teklifi’nin TBMM Plan Bütçe Komisyonu’nda görüşülmesi sonucunda konaklama vergisi getirilmişti. Gecelik kişi başı 6-18 lira arasında değişen verginin konaklayanlardan alınması tasarlanmıştı. Virüsün gelmesinden önce söz konusu verginin 01.04.2020 tarihinde uygulanmaya başlanması planlanıyordu. Muhtemelen turizm sektöründeki yavaşlamayı az da olsa hafifletebilmek adına getirilen bu muafiyetin şimdilik olumlu etkilerini göstermesi mümkün değil. Ancak yaz sezonuna virüsün etkilerinin geçmesi halinde vatandaşa yaz tatilinde olumlu yönde etkiler sağlaması mümkün gözüküyor. 

Cumhurbaşkanı tarafından yapılan açıklamalarda dikkat çeken bir diğer nokta ise Perakende, AVM, Demir-Çelik, Otomotiv, Lojistik-Ulaşım, Sinema-Tiyatro, Konaklama, Yiyecek-İçecek, Tekstil-Konfeksiyon ve Etkinlik-Organizayon sektörleri için Muhtasar ve KDV tevkifatı ile SGK primlerinin Nisan, Mayıs ve Haziran ödemelerini 6’şar ay ertelenmesi oldu. Söz konusu muafiyetin de özellikle virüsten yoğun derecede etkilenen sektörleri ilgilendirmesi bu sektörlerle ilgili gelecek vadede daha büyük vergi önlemlerinin alınacağının bir göstergesi. 

Virüsten en çok etkilenen bir diğer sektör olan ulaşım sektörü için de yapılan açıklamada düzenlemeler mevcut. İç havayolu taşımacılığında 3 ay süreyle KDV oranı %18’den %1’e düşürülmüş durumda. Ancak bu vergi indiriminin sektöre can getirmesi şimdilik mümkün gözükmüyor. Zira evlerinden çıkmaya korkan insanların vergi indirimi sebebiyle havayoluna akın etmesi ihtimali şimdilik oldukça düşük. Özellikle büyük şehirlerdeki havaalanlarının virüs için oldukça tehditkar mekanlar olması da bu konuda etkili. Vergide bu yönde getirilen indirimin virüs etkisini yitirdikten sonra ulaşım sektörünün canlanmasına yardımcı olması mümkün ancak bulunduğumuz şartlar altında söz konusu indirimin şimdilik bir etkisi olması mümkün gözükmüyor. 

Vergi Hukuku alanında ülkemizde alınan tedbirler şimdilik bu çerçevede olmakla birlikte virüsün girdiği her ülkenin ekonomisine vurduğu darbeler sebebiyle önümüzdeki süreçte çok daha farklı ve büyük muafiyetler ve önlemler alınması da kuvvetle muhtemel. Özellikle turizm sektörünün canlandırılması için ülkemiz de dahil tüm dünya ülkelerinin vergiyle ilgili alacağı önlemler yakın vadede artış gösterecek gibi duruyor.

Stj. Av. Gülsevin SÖNMEZ

Öncelikle kendisinin hasta olduğunu bilen ya da en azından bilmesi beklenebilecek (yurtdışı hikayesi olması, semptom göstermesi ancak test yaptırmadığı için net bir şekilde hastalığı bilmemesi durumunda olduğu gibi) bir kişinin hareketleri yönünden bir inceleme yapacak olursak karşımıza manevi unsur yönünden doğrudan kast ve olası kast çıkacaktır. Örnekler ve maddeler üzerinden somutlaştırmak gerekir ise Türk Ceza Kanunu’nun 81  (Bir insanı kasten öldüren kişi, müebbet hapis cezası ile cezalandırılır.), 85 ( (1) Taksirle bir insanın ölümüne neden olan kişi, iki yıldan altı yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (2) Fiil, birden fazla insanın ölümüne ya da bir veya birden fazla kişinin ölümü ile birlikte bir veya birden fazla kişinin yaralanmasına neden olmuş ise, kişi iki yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.), 86 ( (1) Kasten başkasının vücuduna acı veren veya sağlığının ya da algılama yeteneğinin bozulmasına neden olan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (2) (Ek fıkra: 31/3/2005 – 5328/4 md.) Kasten yaralama fiilinin kişi üzerindeki etkisinin basit bir tıbbî müdahaleyle giderilebilecek ölçüde hafif olması hâlinde, mağdurun şikâyeti üzerine, dört aydan bir yıla kadar hapis veya adlî para cezasına hükmolunur.), 89 ( (1) Taksirle başkasının vücuduna acı veren veya sağlığının ya da algılama yeteneğinin bozulmasına neden olan kişi, üç aydan bir yıla kadar hapis veya adlî para cezası ile cezalandırılır. (2) Taksirle yaralama fiili, mağdurun; e) Yaşamını tehlikeye sokan bir duruma neden olmuşsa, birinci fıkraya göre belirlenen ceza, yarısı oranında artırılır. Neden olmuşsa, birinci fıkraya göre belirlenen ceza, bir kat artırılır. (4) Fiilin birden fazla kişinin yaralanmasına neden olması halinde, altı aydan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.) ve zannediyorum ki en çok da 87/4. (Kasten yaralama sonucunda ölüm meydana gelmişse, yukarıdaki maddenin birinci fıkrasına giren hâllerde sekiz yıldan on iki yıla kadar, üçüncü fıkrasına giren hâllerde ise on iki yıldan on altı yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.)maddeleri uygulama alanı bulacaktır. 

Örneğin; Londra’da dil okulundan dönen 22 yaşındaki X’in evine gitmesi, Sağlık Bakanlığı’nın açıklamalarına uymaması ve ateşi olmasına rağmen metroya binerek arkadaşları ile buluşmak üzere dışarı çıkması, metroda 70 yaşlarındaki Y’nin yanındaki boş koltuğu görüp oraya oturması ve aralarındaki yakın temas nedeni ile virüsü Y’ye de bulaştırması ardından arkadaşları I ve S ile buluşacakları kafeye varması ve kafedeki I ve S dahil 20li yaşlardaki diğer 20 kişiye de bu virüsü bulaştırması durumunu incelemek gerekir ise X’in hareketlerinin manevi unsurunu bilinçli taksir kabul etmek gerekecektir. Ancak başka belirtiler de gösteriyor olması durumunda olası kast da söz konusu olabilecektir. Burada olası kast ve bilinçli taksir gibi uygulamada zaten ayırt edilmesi bazı durumlarda güç olan manevi unsur türlerinin tanımlarına bakmak gerekmektedir. Olası kast TCK m. 21/2’de tanımlanmıştır: ‘’Kişinin, suçunkanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmeni fiili işlemesi halinde olası kast vardır.’’ Bu tanımın eksikliği bariz bir biçimde ortada olduğu için Prof. Dr. Veli Özer Özbek’in TCK İzmir Şerhi’ne bakmakta fayda görüyorum. Özbek’e göre; ‘’Olası kastta fail neticeyi öngörmüştür, istememiştir; ancak, göze almıştır. Dolayısıyla tek başına öngörme olası kastı ortaya koymak için yeterli değildir. Zira bilinçli taksirde de fail neticeyi öngörmüştür; ancak göze almamıştır. Bu yönüyle tanım bilinçli taksir ile karışmaktadır. 

Olası kast, kastın isteme unsuru ile ilişkilidir. Olası kastta fail neticeyi istemez, meydana gelmemesini umut eder ama meydana gelecek olmasına aldırmaz.Bu anlamda failin neticeyi öngörmüş olmasına rağmen aldırmaması, neticeyi göze almasıdır. Fail, ‘’ olursa olsun, netice gerçekleşirse gerçekleşsin.’’ demektedir. Bu kriter olası kast bilinçli taksirden ayırır. 

Olası kastın varlığı durumunda da fail kastan sorumludur. Ancak burada aklımıza, kast için bilme ve istemeyi aradığımız halde olası kastta doğrudan neticeye yönelik bir istek bulunmadığına göre faili nasıl oluyor da kasten sorumlu tutuyoruz? sorusu gelebilir. Olası kastta fail neticeyi öngörür ama gerçekleşmemesi için çaba göstermez; olursa olsun der. Bu yönüyle fail neticeyi göze almıştır; kabullenmiştir. (Kayıtsızlık teorisi). Bu  suretle fail netice ile olan subjektif ilişkisini kast içinde kurmuş olur. Artık ortada istenmemiş bir netice yoktur.’’

Bilinçli taksire bakmak gerekirse; bilinçli taksir, basit taksirden net bir şekilde ayrılır. Asıl sorumlu olan ayrım yukarıda da bahsedildiği gibi olası kast ve bilinçli taksir ayrımında yaşanmaktadır. Zira neticenin öngörülmesi her iki kusur şeklinin ortak unsurudur. Yine her iki kusur şeklinde de fail neticeyi aslında istememektedir. Ancak bilinçli taksirde, olası kasttan farklı olarak, fail öngörmüş olduğu neticeyi istemez ve bu nedenle göze almaz, aldırmaz bir tavır takınmaz. Neticenin meydana gelmeyeceğine inanır. Daha teorik bir anlatımla fail, neticenin meydana gelmeyeceğine yükümlülüklerine aykırı bir şekilde güven beslemektedir. Bu çerçevede ‘’neticenin meydana geleceğine inansaydı, hareketi yapmayacaktı’’ diyebiliyorsak artık failin bilinçli taksirle hareket ettiği kabul edilir. Buna karşılık fail neticenin meydana gelmeyeceğini umar ve fakat aldırmaz ise artık olası kast vardır.

Tekrar baştaki örneğe dönecek olursak, X’in Y’ye karşı olan eylemi sonucu Y’ye COVID-19 virüsünün bulaşması ve Y’nin hastalanması durumunda uygulanacak hüküm TCK m. 89/2-e olacaktır. Eğer Y, bu hastalık yüzünden ölecek olursa 85. maddenin tartışılması gerekecektir. X’in I, S ve kafede oturan diğer gençlere yönelik eyleminde ise uygulanacak hüküm 89/4 olacaktır. 

Başka bir örnek daha vermek gerekirse, İtalya tatilinden dönen 35 yaşındaki G, neredeyse bütün semptomları göstermesine rağmen ertesi gün servisle işe gitmiş, tatilden dönmenin heyecanı ile bütün iş arkadaşlarına sarılmış, hepsiyle öpüşmüştür. Yaklaşık 5000 çalışanı olan şirketin 4000 çalışanı bu süreç içerisinde hastalanmış ve kronik rahatsızlıkları olan F ve H hayatlarını kaybetmiştir. Burada G’nin olası kast ile hareket ettiği açıkça kabul edilebilir. Dolayısı ile G iş arkadaşlarına yönelik eylemleri nedeni ile TCK m. 86’dan sorumlu tutulacaktır. F ve H’ye yönelik hareketlerinde ise uygulanacak hüküm 87/4 olacaktır. Burada G’nin iş arkadaşlarına yönelik eylemlerinde 88. maddenin uygulanması da tartışılabilir (Kasten yaralamanın ihmali davranışla işlenmesi halinde, verilecek ceza üçte ikisine kadar indirilebilir. Bu hükmün uygulanmasında kasten öldürmenin ihmali davranışla işlenmesine ilişkin koşullar göz önünde bulundurulur) ancak 88. maddenin atıf yaptığı 83. maddedeki koşulların G açısından varlığından bahsedilemez. ( (1) Kişinin yükümlü olduğu belli bir icrai davranışı gerçekleştirmemesi dolayısıyla meydana gelen ölüm neticesinden sorumlu tutulabilmesi için, bu neticenin oluşumuna sebebiyet veren yükümlülük ihmalinin icrai davranışa eşdeğer olması gerekir. (2) İhmali ve icrai davranışın eşdeğer kabul edilebilmesi için, kişinin; a) Belli bir icrai davranışta bulunmak hususunda kanuni düzenlemelerden veya sözleşmeden kaynaklanan bir yükümlülüğünün bulunması, b) Önceden gerçekleştirdiği davranışın başkalarının hayatı ile ilgili olarak tehlikeli bir durum oluşturması, Gerekir.) G’nin kanuni bir düzenlemeden veya sözleşmeden kaynaklanan bir yükümlülüğü yoktur sadece 14 gün tavsiyesine uymamış ve işe gitmiştir.  Dolayısı ile 83. maddeyi uygulamak mümkün görünmemektedir. 

Son bir örnek daha vermek gerekir ise; Paris’teki toplantısından dönen 28 yaşındaki A, bütün tavsiyeleri dinlemiş, tek başına yaşadığı evinde kimse ile temas etmeden 14 gün geçirmiş ve hiçbir semptom göstermediği ve kuluçka süresini de bekleyerek geçirdiği için hasta olmadığına karar vermiş ama yine de emin olmak için test yaptırmıştır. Test sonucu da negatif çıkan A, normal hayatına dönmüştür. Ancak virüsün gençlerde hiçbir semptom göstermeden de onlarda var olabildiği ve hatta bazı kişilerde ilk testlerin negatif çıkmasına rağmen ikinci ya da üçüncü testlerde teşhis edilebildiği bilinmektedir. Yatırımcısı 65 yaşındaki C ile olan ve ertelediği toplantısını gerçekleştiren A, C’ye virüsü bulaştırmış ve C beş gün sonra hastaneye kaldırılmış iki hafta sonra da hayatını kaybetmiştir. Burada A açısından kusur değerlendirmesi yapmamız gerekirse A’nın bu hareketinin en basit kusur türü olan basit taksire bile sokmak mümkün değildir. Taksir, kişinin istememekle beraber kendisinden beklenen ve göstermek zorunda olduğu özeni göstermemek sureti ile suç tipinde belirtilen neticenin gerçekleşmesi halidir. Fail, gereken özeni gösterseydi, netice gerçekleşmeyecekti diyebiliyorsak burada taksirden bahsedebiliriz. A, gereken bütün dikkat ve özeni göstermiştir. Dolayısı ile kusursuz suç olmaz ilkesi gereği A’yı C’nin ölümünden hukuken sorumlu tutmak mümkün değildir.

Örnekler her ne kadar çoğaltılabilirse de büyük çoğunluğu bu üç örneğe benzer örnekler olacaktır. Ancak kanaatimce uygulamada en büyük sorun hastalığın kimden kime nasıl bulaştığını bulmakta (bulaş zincirini çıkarmakta) dolayısı ile faili tespit etmekte yaşanacaktır. Ancak bizlerle birlikte yaşayan bir bilim olan hukukun bu konuda da bir çözüm bulması muhtemel gözükmektedir. Yine de bu ihtimallerin hiçbirinin yaşanmaması dileği ile lütfen hepimiz yetkililerin uyarılarını dikkate alalım ve zorunlu olmadığı sürece evden çıkmayalım.

Serdar Şengezer

Koronavirüs tüm dünya ile birlikte ülkemizi de tehdit eder bir hal almıştır. İnsan hayatının birçok alanını doğrudan etkileyen Koronavirüs salgınının hukuki boyutu oldukça önem arz etmektedir. Bu çalışmamızda çalışanların ve işverenlerin Koronavirüs salgını nedeniyle karşılaşabileceği hukuki sorunlar ve bu sorunların iş akitlerine olası etkileri incelenerek İş Hukuku mevzuatımız kapsamında açıklamalar yapılacaktır. 

1. Koronavirüs Taşıyan veya Risk Altında Bulunan Çalışanın Yükümlülükleri

Çalışanların, diğer çalışanların iş sağlığı ve güvenliğini sağlama amacına yönelik olarak işbirliği yapma ve sadakat yükümlülüğü bulunmaktadır. 6331 Sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun ‘’Çalışanların Yükümlülükleri’’ başlıklı 19. Maddesi uyarınca ‘’Çalışanlar, iş sağlığı ve güvenliği ile ilgili aldıkları eğitim ve işverenin bu konudaki talimatları doğrultusunda, kendilerinin ve hareketlerinden veya yaptıkları işten etkilenen diğer çalışanların sağlık ve güvenliklerini tehlikeye düşürmemekle yükümlüdür.’’

Bu nedenle Koronavirüs semptomlarına sahip çalışanların ivedilikle durumu işverenlerine bildirmeleri gerekmektedir. Aksi takdirde çalışan sadece kendi sağlığını tehlikeye atmayacak olup, aynı zamanda diğer çalışanların da iş sağlığı ve güvenliğini ciddi derecede tehlikeye düşürecektir.

1. İşverenin Koronavirüs Nedeniyle Yükümlülükleri

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun “İşçinin Kişiliğinin Korunması” başlıklı 417. maddesinin 2. fıkrasında işverenin, çalışanların iş sağlığı ile güvenliğini sağlaması yükümlülüğü yer almaktadır.

TBK madde 417/2 : “İşveren, işyerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak; işçiler de iş sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü önleme uymakla yükümlüdür.” 

6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun ‘’İşverenin Genel Yükümlülüğü’’ başlıklı 4. Maddesinde de İşverenin çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlü olduğu yer almaktadır. 

İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu Madde 4 : 

(1) İşveren, çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlü olup bu çerçevede;

a) Mesleki risklerin önlenmesi, eğitim ve bilgi verilmesi dâhil her türlü tedbirin alınması, organizasyonun yapılması, gerekli araç ve gereçlerin sağlanması, sağlık ve güvenlik tedbirlerinin değişen şartlara uygun hale getirilmesi ve mevcut durumun iyileştirilmesi için çalışmalar yapar.

b) İşyerinde alınan iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerine uyulup uyulmadığını izler, denetler ve uygunsuzlukların giderilmesini sağlar.

c) Risk değerlendirmesi yapar veya yaptırır.

ç) Çalışana görev verirken, çalışanın sağlık ve güvenlik yönünden işe uygunluğunu göz önüne alır.

d) Yeterli bilgi ve talimat verilenler dışındaki çalışanların hayati ve özel tehlike bulunan yerlere girmemesi için gerekli tedbirleri alır.

İşverenlerin TBK’nın 417. maddesi ve İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun 4. maddesi uyarınca iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli önlemleri almak, çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamak ve mesleki risklerin önlenmesi, eğitim ve bilgi verilmesi dahil her türlü tedbirin alınması yükümlülüğü bulunmaktadır. Bu nedenle işveren eğer bir çalışanının enfekte olduğundan şüpheleniyor ise işyeri hekimine, işyerinde işyeri hekimi bulunmuyor ise sağlık görevlilerine durumu bildirmesi gerekmektedir. Ayrıca işveren risk altında bulunan çalışanlarından koronavirüse yönelik olarak tıbbi kontrolden geçmeleri talebinde bulunabilir.

1. Çalışanın Koronavirüs Nedeniyle İş Seyahatlerine veya Toplantılara Katılmaktan Kaçınması

İş seyahatleri ve iş toplantılarının yüksek risk içermesi veya güvenli olmadığı kabul edilen yerlerde gerçekleşecek olması durumunda çalışan katılmayı reddedebilir. İşveren, çalışan bu yerlere gitmediği için, işçinin görevini yerine getirmemesi gerekçesiyle iş sözleşmesini feshedemeyecek veya çalışana karşı herhangi bir yaptırım uygulayamayacaktır.

1. İşyerinde Faaliyetin Sonradan Telafi Edilmek Üzere Belirli Bir Süre Durdurulması 

İşyerinde zorunlu nedenlerle faaliyetin geçici olarak durdurulması veya tamamen tatil edilmesi sebebiyle İş Kanunu’nun 64. Maddesi uyarınca iki ay içinde çalışılmayan süreler telafi edilmek üzere telafi çalışması gerçekleştirebilir. (18 Mart 2020 tarihli Koronavirüs Değerlendirme Toplantısı’nda alınan karar neticesinde istihdamdaki sürekliliği temin etmek amacıyla 2 aylık telafi çalışma süresi 4 aya çıkarılmıştır.) 

İş Kanunu’na İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliği’nin 7. maddesi uyarınca telafi çalışmasının:

– Kaynağını oluşturan zorunlu nedenin ortadan kalkması ve işyerinin normal çalışma dönemine başlamasını takip eden 2 ay içerisinde yaptırılması, (18 Mart 2020 tarihli Koronavirüs Değerlendirme Toplantısı’nda alınan karar neticesinde istihdamdaki sürekliliği temin etmek amacıyla 2 aylık telafi çalışma süresi 4 aya çıkarılmıştır.)

-İş durdurma sona erdiğinde çalışanların toplam günlük çalışmanın 11 saati         aşmaması,

-Telafi çalışma süresinin 3 saatten fazla olmaması

-Tatil günlerinde yaptırılmaması

gerekmektedir. İşveren yine İş Kanunu’na İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliği’nin 7. maddesi uyarınca bu çalışmanın 4857 sayılı İş Kanunu’nun 64. maddesinde sayılan nedenlerden hangisine dayandığını açık olarak belirtmek, hangi tarihte çalışmaya başlanacağını, ilgili işçilere bildirmek zorundadır. Bu süreçte bir problem ile karşılaşmamak adına çalışanın telafi çalışmasına yönelik yazılı onayının alınması önem arz etmektedir. Çalışılmayan süre içerisinde çalışanlara ücretleri ödenmeye devam edilmesi gerekmekte olup, yaptırılacak telafi çalışması için ise ilave ücret ödenmesi gerekmemektedir. 

1. Koronavirüs Salgını Süresince Uzaktan Çalışma Yapılması

Uzaktan çalışma İş Kanunu’nun “Çağrı Üzerine Çalışma ve Uzaktan Çalışma” başlıklı 14. maddesinde düzenlenmektedir. İş Kanunu’nun 14. Maddesi uyarınca, çalışan iş görme borcunu teknolojik iletişim araçları ile işyeri dışında ya da evinde de yerine getirebilir. Ancak işbu madde hükmüne istinaden geçici olarak evden çalışma kararı alacak işverenlerin, bu durumu yazılı olarak kural altına alması, çalışanların evden çalışma biçimlerin belirlemesi ve buna yönelik olarak gerekli çalışma düzenini kurması gerekmektedir. Ayrıca çalışanların sözleşme şartları aynen korunarak geçici olarak evden çalışmayı kabul ettiklerine dair yazılı onay vermeleri uygun olacaktır. Uzaktan çalışmanın çalışanın işyerinde fiilen bulunmasını gerektiren pres,dolum,yükleme,üretim gibi işlerde gerçekleştirilmesi mümkün değildir.

1. Çalışanın Riskli Olarak Tanımlanan ve Tedbir Alınan Ülkelerden Gelmesi Durumunun İş Akdine Etkisi

Sağlık Bakanlığı Halk Sağlığı Müdürlüğü tarafından 04.03.2020’de yayımlanan yazıya göre; kişinin riskli olarak tanımlanan ve tedbir alınan ülkelerden gelmesi halinde izolasyon tedbiri uygulanması veya önerilmesi durumunda, çalışanların talepleri durumunda aile hekimlerine veya sağlık kuruluşlarına başvurmaları halinde pasaport bilgileri teyidi sonrasında yurda giriş yaptığı tarih dikkate alınarak 14 güne tamamlanmak üzere  ‘Z03.8 ve Z03.9 şüpheli hastalık tanı kodları ile sağlık raporu alabileceklerdir. 

1. İşveren veya İşyerinde Çalışan Başka Bir İşçinin Enfekte Olmasından Dolayı İşçinin İş Akdinin Haklı Nedenle Feshi 

İş Kanunu’nun. 24. maddesinin 1. fıkrasında derhal feshe sebebiyet veren sağlık sebepleri düzenlenmiştir. Hükmün 1. Fıkrasının (b) bendi uyarınca, “İşçinin sürekli olarak yakından ve doğrudan buluşup görüştüğü işveren yahut başka bir işçi bulaşıcı veya işçinin işi ile bağdaşmayan bir hastalığa tutulursa” işçi iş sözleşmesini haklı nedenle derhal feshedebilir.’’Dolayısıyla işveren veya işyerinde çalışan başka bir işçinin Koronavirüs nedeniyle enfekte olması işçinin haklı nedenle iş sözleşmesini derhal feshetmesi için yeterlidir.

İş sağlığı ve güvenliği önlemlerinin alınmaması halinde de işçi, çalışma koşullarının uygulanmaması nedeniyle İş Kanunu’nun 24. maddesinin 2. fıkrasının (f) bendi uyarınca iş sözleşmesini haklı nedenle feshedebilir.

1. İşçinin Koronavirüs Nedeniyle Ücretsiz İzne Çıkarılması

İşçinin işveren tarafından ücretsiz izne çıkarılması, İş Kanunu’nun ‘’Çalışma Koşullarında Değişiklik ve İş Sözleşmesinin Feshi’’ başlıklı 22. maddesi kapsamında değerlendirilecektir. 

İş Kanunu Madde 22 : ‘’İşveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından  altı işgünü içinde yazılı olarak  kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir. İşçi bu durumda 17 ila 21 inci madde hükümlerine göre dava açabilir.’’

 Buna göre; işveren, işçiyi ücretsiz izne çıkarma kararını, işçiye yazılı olarak bildirmek zorundadır. Yazılı şekilde yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. 

İşçi ücretsiz izne çıkarılmayı altı işgünü içinde yazılı olarak kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak bildirim süresine uymak şartlar sağlanıyorsa tazminat ödemek suretiyle,  iş sözleşmesini feshedebilir. İşveren, işçiyi ücretsiz izne çıkarma kararını yazılı olarak bildirir ve işçi de bunu yazılı olarak kabul ederse, iş sözleşmesi ücretsiz izin süresince askıya alınmış olur. İşverenin işçiyi rızası olmaksızın ücretsiz izne çıkarması durumunda Yargıtay içtihatları doğrultusunda iş sözleşmesinin işveren tarafından eylemli olarak feshedildiği değerlendirilmektedir. Bu nedenle işçinin ücretsiz izne muvafakati bulunmaması halinde işverenin çalışana ücretli izin vermesi, telafi çalışması yaptırılması veya geçici olarak çalışmanın evden yapılması seçenekleri değerlendirilmeli, feshin son çare olması ilkesine uygun hareket edilmelidir. 

 Yargıtay 7. Hukuk Dairesi 15.01.2014 T.  2013/15874 E. 2014/310 K.

‘’Dairemizce, işverenin tek taraflı olarak ücretsiz izin uygulamasına gitmesi halinde, bunu kabul etmeyen işçi yönünden “işverenin feshi” olarak değerlendirilmektedir.”

1. İş Akdinin İşveren Tarafından Koronavirüs Nedeniyle Feshedilmesinin İşe İade ve Kıdem-İhbar Tazminatı Yönünden Değerlendirilmesi

İşverenin iş sözleşmesini haklı nedenle derhal fesih hakkı, 4857 sayılı İş Kanununun 25. maddesinde düzenlenmiştir. İşbu maddenin ‘’Zorlayıcı Sebepler’’ başlıklı 3. bendi uyarınca ‘’İşçiyi işyerinde bir haftadan fazla süre ile çalışmaktan alıkoyan zorlayıcı bir sebebin ortaya çıkması’’ halinde işveren iş akdini haklı nedenle derhal feshedebilir.

 Bu hükmün düzenlediği zorlayıcı sebepler işyerinden değil, işçiden kaynaklanmalı ve bunun sonucunda işçi kusuru olmaksızın iş görme edimini geçici olarak yerine getirememelidir. İş sözleşmesinin feshine neden olan zorlayıcı sebep işçiden kaynaklanmıyorsa bu durum işverene haklı nedenle fesih imkanı tanımamaktadır. Bu durumda işveren Koronavirüs nedeniyle işçiden kaynaklanmayan zorlayıcı nedenlerle iş akdini feshederse bu feshin geçerliliği bulunmadığından kanunda yer alan diğer şartların sağlanması halinde işçinin işe iadeye ve kıdem-ihbar tazminatına hak kazanacağı kanaatindeyiz. Ayrıca 18 Mart 2020 tarihli Koronavirüs Değerlendirme Toplantısı sonrasında açıklanan Ekonomik İstikrar Kalkanı adı verilen paketteki imkanlardan istifade edecek firmalar için ön şartın, istihdam kaybına yol açmamak olduğu önemle vurgulanmıştır. 

İş Kanunu’nun 24. maddesinin 3. bendi uyarınca işçinin çalıştığı işyerinde bir haftadan fazla süre ile işin durmasını gerektirecek zorlayıcı sebepler ortaya çıkması halinde işçinin iş akdini haklı nedenle derhal feshetme imkanı bulunmaktadır. İş Kanunu’nun 40. maddesi uyarınca zorlayıcı sebep nedeniyle çalıştırılmayan işçiye bu bekleme süresi içinde bir haftaya kadar yarım ücret ödenir.  Söz konusu fesih hakkının kullanılabilmesi için işyerinde işin bir haftadan uzun süre durması ve zorlayıcı sebebin işçiden değil işyerinden kaynaklanması gerekmektedir. 

Koronavirüs nedeniyle kamu otoritesinin kararı neticesinde işyerlerinin kapatılmasının işyerinden kaynaklanan zorlayıcı sebep teşkil edip etmeyeceği tartışmaya açıktır. Kanaatimizce bu durum her ne kadar kamu otoritesinin kararı neticesinde gerçekleşmiş olsa da işçiden kaynaklanmayıp işyerinden kaynaklanan zorlayıcı sebep teşkil edeceğinden işçi iş sözleşmesini haklı nedenle feshedebilecektir. Bu durumda işçinin en az bir yıllık çalışması varsa işçiye kıdem tazminatı ödenmesi gerekecektir. 

1. Koronavirüsün Kısa Çalışma Ödeneği Bakımından Değerlendirilmesi

Kısa çalışma uygulaması bakımından zorlayıcı sebepler ‘’İşverenin kendi sevk ve idaresinden kaynaklanmayan, önceden kestirilemeyen, bunun sonucu olarak bertaraf edilmesine imkân bulunmayan, geçici olarak çalışma süresinin azaltılması veya faaliyetin tamamen veya kısmen durdurulması ile sonuçlanan dışsal etkilerden kaynaklanan dönemsel durumları ya da deprem, yangın, su baskını, heyelan, salgın hastalık, seferberlik gibi durumlar’’ olarak tanımlanmaktadır. 18 Mart 2020 tarihli Koronavirüs Değerlendirme Toplantısı’nda alınan karar neticesinde kısa çalışma ödeneği devreye alınarak, bundan faydalanmak için gereken süreçlerin kolaylaştırılması ve hızlandırılmasına karar verilmiştir. Böylece faaliyetine ara veren işyerlerindeki işçilere geçici bir gelir desteği verirken, işverenlerin de maliyetini azaltmak amaçlanmaktadır. 

1. Koronavirüs’ün İş Kazası Yönünden Değerlendirilmesi

Yargıtay tarafından karar verilmiş benzer bir salgın hastalık olan H1N1 virüsü üzerinden durum değerlendirilecektir.

Yargıtay 21. Hukuk Dairesi 2018/5018 E,  2019/2931 K.

‘’Somut olayda, tır şoförü olan davacı murisinin 26.11.2009 tarihinde davalı işveren tarafından Ukrayna’ya sefere gönderildiği, 11.12.2009 tarihinde Türkiye’ye giriş yaptığı, Adli Tıp Kurumu raporunda, H1N1 virüsünün kuluçka süresinin 1-4 gün arasında değiştiği, murisin 13.12.2009 tarihli hastaneye başvurusunda belirttiği şikayetlerin hastalığın başlangıç belirtileri olduğu takdirde hastalığın bulaşmasının bu tarihten 1-4 gün öncesinde gerçekleşmiş olacağının bildirildiği, buna göre davacı murisinin, işveren tarafından yürütülmekte olan iş nedeniyle Ukrayna’ya yapılan sefer sırasında bulaştığı yukarıda belirtilen rapor kapsamından anlaşılan H1N1 virüsüne bağlı olarak, daha sonra meydana gelen ölümünün iş kazası olarak kabul edilmesi gerektiği açıktır…’’

Yukarıda yer alan Yargıtay kararında, tır şoförünün işveren tarafından Ukrayna’ya sefere gönderildiği sırada bulaştığı anlaşılan H1N1 virüsüne bağlı olarak daha sonra meydana gelen ölümünün iş kazası olarak kabul edilmesi gerektiğine karar verilmiştir. Kanaatimizce Yargıtay’ın H1N1 virüsü hakkında vermiş olduğu bu karar Koronavirüs için de emsal teşkil edebilecek niteliktedir. 

Çalışmamızda yer alan açıklamalarımızdan da anlaşılacağı üzere Koronavirüs çalışanlar ve işverenler açısından birçok hukuki sorunu beraberinde getirmektedir. Henüz oldukça yeni ve hukuki yönden tartışmaya açık bir konu olan Koronavirüsün (COVİD-19) İş Akitlerine Olası Etkileri hakkında farklı hukuki görüşler bulunabileceğini de belirtmek gerekir. Ülkemizde olumsuz etkilerini göstermeye başlayan bu sürecin kısa zamanda sona ermesini temenni eder, çalışmamızın süreç açısından aydınlatıcı olmasını dileriz. 

Stj. Av. Özge SAATÇİ

Aralık ayında Çin’in Wuhan kentinde ortaya çıkan ve Dünya Sağlık Örgütü (WHO)’nun pandemi olarak sınıflandırdığı, ülkemizde de etkileri görülmekte olan salgın bir hastalıkla karşı karşıyayız. Söz konusu virüsün ve bu kapsamda alınan önlemlerin evrensel, yerel anlamda bazı sonuçları mevcut. Bu nedenle coranavirüsünün internet üzerinden yaptığımız   çeşitli mesafeli satım sözleşmelerine; dijital içerik platformları, spor kanalları, online müzik siteleri ve bu minvalde kurulan sözleşmeler ile tüketicinin korunmasına ilişkin düzenlemeler incelenecektir.

Mesafeli sözleşmeler 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun Md. 48’de düzenlenmiştir;

MADDE 48- (1) Mesafeli sözleşme, satıcı veya sağlayıcı ile tüketicinin eş zamanlı fiziksel varlığı olmaksızın, mal veya hizmetlerin uzaktan pazarlanmasına yönelik olarak oluşturulmuş bir sistem çerçevesinde, taraflar arasında sözleşmenin kurulduğu ana kadar ve kurulduğu an da dâhil olmak üzere uzaktan iletişim araçlarının kullanılması suretiyle kurulan sözleşmelerdir.

(2) Tüketici, mesafeli sözleşmeyi ya da buna karşılık gelen herhangi bir teklifi kabul etmeden önce ayrıntıları yönetmelikte belirlenen hususlarda ve siparişi onaylandığı takdirde ödeme yükümlülüğü altına gireceği konusunda açık ve anlaşılır şekilde satıcı veya sağlayıcı tarafından bilgilendirilir. Tüketicinin bilgilendirildiğine ilişkin ispat yükü satıcı veya sağlayıcıya aittir.

(3) Satıcı veya sağlayıcı, tüketicinin siparişinin kendisine ulaştığı andan itibaren taahhüt edilen süre içinde edimini yerine getirir. Mal satışlarında bu süre her hâlükârda otuz günü geçemez. Satıcı veya sağlayıcının bu süre içinde edimini yerine getirmemesi durumunda tüketici sözleşmeyi feshedebilir.

(4) Tüketici, on dört gün içinde herhangi bir gerekçe göstermeksizin ve cezai şart ödemeksizin sözleşmeden cayma hakkına sahiptir. Cayma hakkının kullanıldığına dair bildirimin bu süre içinde satıcı veya sağlayıcıya yöneltilmiş olması yeterlidir. Satıcı veya sağlayıcı, cayma hakkı konusunda tüketicinin bilgilendirildiğini ispat etmekle yükümlüdür. Tüketici, cayma hakkı konusunda gerektiği şekilde bilgilendirilmezse, cayma hakkını kullanmak için on dört günlük süreyle bağlı değildir. Her hâlükârda bu süre cayma süresinin bittiği tarihten itibaren bir yıl sonra sona erer. Tüketici, cayma hakkı süresi içinde malın mutat kullanımı sebebiyle meydana gelen değişiklik ve bozulmalardan sorumlu değildir.

(5) Oluşturdukları sistem çerçevesinde, uzaktan iletişim araçlarını kullanmak veya kullandırmak suretiyle satıcı veya sağlayıcı adına mesafeli sözleşme kurulmasına aracılık edenler, bu maddede yer alan hususlardan dolayı satıcı veya sağlayıcı ile yapılan işlemlere ilişkin kayıtları tutmak ve istenilmesi hâlinde bu bilgileri ilgili kurum, kuruluş ve tüketicilere vermekle yükümlüdür. Ancak bu fıkra kapsamında aracılık edenler, satıcı veya sağlayıcı ile yaptıkları sözleşmeye aykırı fiillerinden dolayı sorumludur.

(6) Mesafeli sözleşmelerde, kapsam dışı sözleşmeler, tüketici ile satıcı ve sağlayıcının hak ve yükümlülükleri, cayma hakkı, bilgilendirme yükümlülüğü, teslimat ile diğer uygulama usul ve esasları yönetmelikle belirlenir

Kanun lafzından da açıkça anlaşılacağı üzere mesafeli sözleşme, Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’da, satıcı veya sağlayıcı ile tüketicinin eş zamanlı fiziksel varlığı olmaksızın, mal veya hizmetlerin uzaktan pazarlanmasına yönelik olarak oluşturulmuş bir sistem çerçevesinde, sözleşmenin kurulduğu ana kadar ve kurulduğu an da dâhil olmak üzere uzaktan iletişim araçları kullanılarak kurulan sözleşmeler olarak tanımlanmıştır. Fakat belli bir  bedel karşısında aldığımız online hizmetleri sadece mesafeli sözleşme olarak nitelendirmemiz doğru olmayacaktır. Yukarıda da örneklendirdiğimiz online hizmetler E-Ticaret ve Elektronik Sözleşmelerin konusudur. Elektronik sözleşme kısaca; elektronik ticaret, mal veya hizmetlerin elektronik ortamda, üretimine, pazarlanmasına, satımına ve dağıtımına yönelik olarak gerçekleştirilen ticari işlemlerin bütünü olarak tanımlanabilir. Elektronik ticaret, elektronik ticarete konu olan ürünlerin niteliği bakımından; dolaylı ticaret ve doğrudan ticaret olmak üzere iki alt başlığa ayrılır. 

Genel olarak internet üzerinden yapılan sözleşmeler doğrudan ticaretin konusuna girmektedir. Sözleşmenin hem kuruluşunun, hem de sözleşmeden doğan, mal veya hizmet teslimine ilişkin edimlerin ifasının internet ortamında gerçekleştirildiği ticari işlemler doğrudan yapılan ticari sözleşmeler olarak adlandırılır. Doğrudan ticaretin konusunu, bilgisayar programları gibi dijital hale getirilerek dünya çapında dağıtılabilen, yüklenebilen, kullanılabilen, kopya edilebilen ürünler ile belirli konularda danışmanlık yapılması veya bilgi verilmesi hizmetleri gibi maddi olmayan ve buna bağlı olarak fiziksel bir temas olmadan internet ortamında ifa edilmeye elverişli mal veya hizmetler oluşturmaktadır.

Dijital ürün satımına yönelik sözleşmelerde, sözleşmenin hem kuruluş hem de ifası internet üzerinde gerçekleşmektedir. İnternet veri bankası sözleşmesi olarak da nitelendirilen bu sözleşmelerin konusu yazılım, melodi, film, makale, kitap gibi elektronik ortamdaki ürünlerin veri bankasından alınıp, alıcının bilgisayarına yüklenmesine ilişkindir.

Elektronik sözleşmeler her ne kadar yeni bir takım iletişim araçları kullanılarak kurulsa dahi, Borçlar Kanunu’nda yer alan sözleşmenin kuruluşuna ilişkin kurallar uygun düştüğü ölçüde elektronik sözleşmeler için de uygulama alanı bulacaktır.

Mesafeli sözleşmeler ve bu kapsamda yapılan doğrudan elektronik sözleşmeler ile ilgili verilen bilgiler ışığında, Coronavirüs (Covid-19) nedeni ile sık sık kullandığımız bazı platformlarda yapılan/yapılması beklenen gelişmelere göz atmak gerekirse; 

 SPOR KANALLARI

Almanya ve Portekiz başta olmak üzere bir çok ülke futbol müsabakalarının seyircisiz oynanması üzerine, futbol karşılaşmalarını şifresiz yayınlama kararı almış bulunmakta. Ülkemizde de belirli bir ücret karşılığı izlenen müsabakalar hakkında TFF başkanı Nihat Özdemir  geçtiğimiz günlerde açıklama yaptı. Şu an için alınmış bir kararın bulunmadığını, yöneticiler ile yapılacak toplantı sonucunda, maçların hangi şartlar altında ücretsiz yayınlanacağını açıklayacaklarını bildirdi. 

GLOBAL DİZİ/FİLM  PLATFORMLARI

Yabancı dizi izleme platformları tarafından yapılan açıklamalara göre; yapımlarının prodüksiyonuna iki hafta ara verildi. Bu sürenin sonunda yeniden bir durum değerlendirmesi yapılarak prodüksiyonların devam etmesine ya da aranın uzatılmasına karar verilecek. Abonelik ücretleri hakkında bir açıklama yapılmadı. 

YEREL DİZİ/FİLM PLATFORMLARI

                Yerli dijital içerik platformları Corona salgını nedeniyle 17 Mart 2020 tarihinden itibaren farklı bir açıklama gelene kadar dizi çekimlerine ara verdiğini duyurdu.

ONLİNE MÜZİK PLATFORMLARI

                Sosyal izolasyon nedeniyle ülkemizde de yaygın olarak kullanılan müzik platformu  ‘pandemi çalma listeleri’ oluşturmaya başladı. Üyelik ücretleri veya sözleşme değişikliği ile ilgili bir açıklama gelmemiş bulunmakta.

                Bunlar dışında bazı içerik platformları da salgın nedeniyle evden çıkmayan veya OHAL kapsamında çıkamayan insanlar için insiyatif kullanarak ücretsiz üyelik avantajını resmi olarak sağladı. 

Bu durumda tüketiciler olarak bizim haklarımız veya sorumluluklarımızı irdelemek gerekirse ilgili sosyal içerik platformlarının sözleşmeleri irdelendiğinde; üyeliliklerin iptali konusunda bir kısıtlama getirmemekle beraber, üyelik iptali durumunda aylık faturalama döneminin sonuna kadar hizmetlerden faydalanabileceğimiz yönünde. Ücret ve abonelik planı değişiklikleri hakkında ise 30 gün önceden bilgilendirilmemiz gerekmektedir. 

İnternet ortamında kurulan bir sözleşmenin tarafları; tüketici ve satıcı/sağlayıcı ise ve uzaktan pazarlamaya yönelik bir sistem çerçevesinde sözleşme yapılıyorsa, tüketici, TKHK’da düzenlenen mesafeli sözleşmelere ilişkin hükümler çerçevesinde korunmaktadır.

TÜKETİCİNİN CAYMA HAKKI

Tüketiciye, mesafeli sözleşmelerde, herhangi bir neden göstermeden ve tazminat borcu yüklemeden kolayca sözleşmeyi sona erdirme hakkı tanınmıştır. Bunun başlıca nedenleri;  tüketicinin yakından inceleme fırsatı bulmadığı ürünlerin sözleşme   konusu olması, özellikle internet üzerinden yapılan sözleşmelerde tüketicinin genellikle   fazla düşünmeden hareket etmesi ve sözleşme koşullarına çoğunlukla tüketicinin          müdahale imkanının bulunmaması sayılabilir. Cayma hakkı, tüketicinin korunması           amacının en fazla öne çıktığı düzenlemelerden biridir. Tüketici mesafeli sözleşmelerde cayma hakkını on dört gün içinde kullanabilir. Tüketici, cayma hakkı konusunda gerektiği şekilde bilgilendirilmezse, on dört günlük süre ile bağlı değildir. Cayma süresinin bittiği tarihten itibaren bir yıl içerisinde bu hakkını kullanabilir. Ancak bu bir yıllık süre içerisinde gerektiği şekilde bilgilendirme yapılması halinde, bu tarihten itibaren on dört günlük süre işlemeye başlar. Cayma hakkı konusunda tüketicinin bilgilendirildiğini, satıcı veya sağlayıcı ispat etmekle yükümlüdür (TKHK 48/(4), Yönetmelik 10).

Cayma hakkını içeren beyanın süresi içinde satıcı veya sağlayıcıya, yazılı olarak veya kalıcı veri saklayıcısı ile yöneltilmesi yeterlidir. Tüketici, beyanda bulunurken yönetmelik ekinde yer alan formu kullanabilir. İnternet ortamında kurulan sözleşmelerde, tüketiciye, cayma hakkını yöneltebilmesi için web sayfasında bir seçenek verilebilir. İnternet sitesi üzerinden tüketicilere cayma hakkını kullanma imkanı sunulması halinde, satıcı veya sağlayıcı, tüketicilerin iletmiş olduğu cayma beyanlarının kendilerine ulaştığına ilişkin teyit bilgisini tüketiciye derhal iletmek zorundadır. 

Satıcı/sağlayıcının yükümlülüklerini yerine getirmemesi halinde tüketicinin cayma hakkının 14 gün ile sınırlandırılamayacağı konusuna ilişkin Yargıtay kararları da mevcuttur. 

Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 2015/24055 E. 2017/12619 K. 

Davacı, davalının kendisini telefon ile arayarak eğitim amaçlı ürün sattıklarını ve eve gelip kendisine tanıtım yapabileceklerini belirttiğini, davacının kabulü üzerine eve gelerek tanıtım yaptıklarını ve 26/09/2014 tarihinde aralarında yapılan sözleşme sonucu 400 saat canlı ders setini satın aldığını, 50,00TL peşinat verdiğini, toplam 3.120,00 TL bedelin 24 ay taksitle ödenmesi üzerine anlaştıklarını, ürünün kullanımı için kendilerine daha sonra şifre verileceğinin belirtildiğini ancak cayma süresi içerisinde şifrenin verilmediğini ve ürünü kullanamadığını belirterek davaya konu sözleşmenin iptalini ve ödemiş olduğu 50,00 TL peşinatın kendisine iadesini istemiştir.

Davalı, davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, sözleşmede belirtilen 14 günlük cayma süresinde sözleşmeden cayıldığına ilişkin herhangi bir bilgi ve belge bulunmadığı ve davacının tanık deliline de dayanmadığı, bu nedenle davacının cayma hakkını kullandığını ispat edemediği gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir.

Davacı, canlı ders ile ilgili sözleşme yaptığını ve bu konuda kendisine şifre verilmediğinden bundan yararlanamadığını iddia etmiş olup 6502 sayılı kanunun 47. maddesinin 4. fıkrasında mal ve hizmetin sunulduğunun satıcı ve sağlayıcı tarafından ispat edilmesi gerektiği, 6. fıkrasında ise satıcı ve sağlayıcının yükümlülüklerini yerine getirmemesi halinde tüketicinin cayma hakkını kullanmakta 14 günlük süreye bağlı olmadığı açıkça belirtilmiş olup mahkemece bu hususlar değerlendirilmeden 14 günlük süre içerisinde cayma hakkı kullanılmadığından bahisle davanın reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz olunan hükmün BOZULMASINA, HUMK’nun 440/III-1 maddesi uyarınca karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 18/12/2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.

Cayma hakkını içeren beyanın süresi içinde satıcı veya sağlayıcıya, yazılı olarak veya kalıcı veri saklayıcısı ile yöneltilmesi yeterlidir. Tüketici, beyanda bulunurken yönetmelik ekinde yer alan formu kullanabilir. İnternet ortamında kurulan sözleşmelerde, tüketiciye, cayma hakkını yöneltebilmesi için web sayfasında bir seçenek verilebilir. İnternet sitesi üzerinden tüketicilere cayma hakkını kullanma imkanı sunulması halinde, satıcı veya sağlayıcı, tüketicilerin iletmiş olduğu cayma beyanlarının kendilerine ulaştığına ilişkin teyit bilgisini tüketiciye derhal iletmek zorundadır. 

EK ÖDEME TALEPLERİ

Yönetmelik 19 hükmü ile de tüketici özellikle internet ortamında dikkat etmeden kabul edeceği ek ödeme taleplerine karşı korunmuştur. Buna göre; sözleşmede kararlaştırılan bedel dışında ek bedel talep edilebilmesi için, tüketicinin açık onayının ayrıca alınması gerekir. Açık ve ayrıca onay alınmadan, kendiliğinden seçili seçenek olarak sunulmuş ek bedel ödeme yükümlülüklerinden dolayı tüketicinin ödemede bulunması halinde, satıcı ve sağlayıcı bu ödemelerin iadesini derhal yapmak zorundadır. 

Sonuç olarak; İnternet ortamında kurulan sözleşmelerin büyük çoğunluğu, TKHK 48’de düzenlenen mesafeli sözleşmeler kapsamındadır. Bir sözleşmenin mesafeli sözleşme sayılabilmesi için taraflardan birinin tüketici diğer tarafın satıcı veya sağlayıcı olması, tarafların fiziksel olarak karşı karşıya gelmemesi, sözleşmenin müzakare aşaması dahil uzaktan iletişim aracı kullanılarak kurulması ve mal veya hizmetin uzaktan pazarlanmasına ilişkin bir sistemin olması gerekir.

Mesafeli sözleşmelere ilişkin düzenlemeler içerisinde tüketici açısından önem arz edenlerin başında, ön bilgilendirme yükümlülüğü ile cayma (geri alma) hakkı gelir. İnternet ortamında kurulan sözleşmelerde, ön bilgilendirme, kalıcı veri saklayıcısı ile yapılmaktadır. Ön bilgilendirilme yükümlülüğü kapsamında tüketiciye verilmesi gereken bilgilerden, mal ve hizmetin temel nitelikleri, toplam fiyatı, ek masraflar ve cayma hakkının kullanılmasına ilişkin olanlar, internet ortamında kurulan sözleşmelerde, tüketici ödeme yükümlülüğü altına girmeden hemen önce tekrar gösterilmelidir. Ek ödeme talepleri için tüketicinin ayrıca açık onayının alınması gerekmektedir.

Tüketicinin elektronik sözleşme akdetme yoluyla online olarak hizmet aldığı platformların Coronavirüs (Covid-19) nedeni hizmetlerini durdurması ihtimaline karşı tüketicinin cayma hakkı, ek ödeme talepleri halinde ise açık rızanın alınması gerekmektedir. 

Söz konusu salgın nedeniyle izole yaşamamız gereken bir dönemde aldığımız elektronik hizmetler ile ilgili tüketicilerin hakları ve sorumlulukları ile ilgili derlenen yazımızın işlevsel bir nitelik taşıması ve dönemin zararsız bir şekilde atlatılmasını temenni ederiz. 

Stj. Av. Damla ÖNAY